SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

Cap1 da pag1 a 23 LA COMPARAZIONE GIURIDICA

la comparazione è una scienza che si è sviluppata al fine di verificare le possibili convergenze tra i sistemi giuridici dei paesi del mondo, che presentavano delle differenze. oggi lo studio comparatistica è rivolto a comprendere le differenze tra i vari ordinamenti , e laddove sia possibile studiare le possibili affinità tra i stistemi.il comparatista non è tenuto a fare delle interpretazioni proprie,anche se puo costatare la possibilità di svolgere analisi e considerazioni diverse da quelle fornite dall’ interprete del sistema dato;egli non deve affatto scegliere tra le varie interpretazioni quale gli sembra piu idonea bensì deve inventariare tutte le possibili interpretazioni,in quanto possibili elementi per effettuare la comparazione. il comparatista è soprattutto affascinato dal regolamento scritto ma trova un valido stumento di aiuto anche in quelle valutazioni non scritte che provengono dalle interpretazione. gli elementi che emergono sia dalla norma scritta che dalle valutazioni non scritte formano lo stesso sistema ma appartengono a due formanti differenti. il formante si qualifica come l ‘ insieme delle regole scritte non scritte che sono poste alla base di un ordinamento e che lo legittimano . nell’analisi dei formanti deve considerarsi importantissima la tripartizione degli stessi in:

1. formante legislativo basato sulla legittimazione riconosciuta all’ordinamento mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo.

2. formante giurisprudenziale fondato sulla sentenza del giudice che contiene la decisione assunta in sede di giudizio e l enunciazione della regola sulla base della quale è maturata la decisione.

3. formante dottrinale , è un argomentazione o spiegazione che accompagna ogni regola giuridica e che acquista valore fondante per l’ ordinamento.

in ogni caso i formanti analizzati si influenzano vicendevolmente;nei sistemi giuridici moderni oltre ai formati legis, dottrinale e giurisprudenziale esistono altri formanti:

· massima regola di diritto pronunciata dal giudice per motivare la sua decisione

· argomentazione proposizione giuridica

· crittotipi *

· declamazione dichiarazione non precettiva spesso collegata ad un ‘ideologia

· legittimazione teoria o verità invocata a favore di norme appartenenti ad un dato sistema.

per un comparatista risulta importante considerare cio che l ordinamento presenta come scritto e codificato;bisogna pero considerare che esitono i crittotipi:i crittotipi sono delle regole, delle norme di condotta che non si presentano in forma scritta ma che tuttavia fanno parte del bagaglio culturale del comparatista, il quale considera quella condotta come ovvia benchè non prescritta da norme scritte. un altro problema per il comparatista sorge allorchè si trovi a confrontarsi con sistemi che usano lngue diverse dalla propria.ulteriori complicazioni sorgono allorquando si faccia molto uso di sineddoche:la sineddoche è una figura retorica che esiste all’internodi una frase, che ne altera il senso in quanto specifica un termine utilizzando solo alcune sue caratteristiche qualificanti (es. incontro di volontà si usa per indicare l’incontro di due distinte manifestazioni di volontà)esistono inoltre delle terminologie utlizzate dai giuristi in particolare in quest’ambito ricordiamo:

1. IL FENOTIPO che rappresenta una determinazione piu puntuale del fenomeno addotto.

2. IL GENOTIPO che rappresenta una qualificazione piu generica e meno assorbente.

per studiare al meglio i vari sistemi giuridici del mondo risulta necessario riunirli in famiglie caratterizzanti;il primo a compiere un lavoro si sistematica fu David ,nel 1960 il quale distinse i vari ordinamenti mondiali come caratterizzati dall appartenenza a diverse famiglie in particolare distinse:

1. ORDINAMENTI ROMANO GERMANICI si caratterizzano per la codificazione,i giuristi si sono formati nelle università,apprendendo quanto ricavato dal diritto giustinianeo e da quello canonico.

2. ORDINAMENTI A BASE SOCIALISTA come ad esempio la cina

3. IL SISTEMA DI COMMON LOW tipico dell area giuridica inglese, è fondata sulla consuetudine non scritta e sulla osservanza del precedente giudiziario deciso dal giudice

4. SISTEMI MISTI si raggruppano qui tutti quei sistemi che non rientrano nelle tre famiglie appena descritte.

Per quanto l’opera di david sia stata illuminante non sono mancate critiche alla stessa;molti hanno sostenuto che david abbia approfonditola ricerca sugli ordinamenti euro americani trascurando di conseguenza gli ordinamenti extraeuropei.questa critica porta ancora una volta ad accentuare la differenza tra common low e civil low. L’opera di david in ogni caso apre la strada alla classificazione dei sistemi giuridici, una classificazione per niente facile,in considerazione che il diritto è uno strumento in perenne mutamento.

Capitolo 2 da pag25 a pag50 LA DIVERSITà E L’ UNIFORMITà NEL DIRITTO

Sezione prima:valore della diversità

Oggi tutti gli ordinamenti statali e sovranazionali tendono all’uniformazione del diritto per giungere ad un unità culturale che porrebbe fine ai continui imbarazzi in cui si ci trova nel confrontarsi con culture diverse dalla nostra. Alla base del processo di uniformità vi è la considerazione preliminare della differenza tra i vari ordinamenti giuridici. La diversità è sintomo di tutto ciò che è reale;il diritto si puo definire un fenomeno reale e per questo caratterizzato dalla diversità. Gli studiosi si chiedono se è possibile il verificarsi di variazione , di diversità nel diritto senza che questo comporti dei conflitti laceranti. La variazione è sintomo di progresso e per quanto essa possa essere più o meno dolorosa, la stessa deve essere garantita in nome della necessità di far progredire il diritto. Insieme a tale progressione è necessario tenere presente che questa comporta delle differenze nel diritto. Studiando la storia è possibile considerare che esistono delle differenze tra i vari ordinamenti giuridici del mondo,e che persino il nostro diritto non è stato uguale a quello odierno,un tempo;questo significa che sono notevoli le differenze che possono ravvivarsi nelle varie forme di diritto esistenti in particolare compie questa distinzione:

· Diritto con o senza organo legislativo:una prima distizione da tener presente è la presenza o l’assenza nell’ordinamento di un organo o di un aurìtorità umana dotata di competenze legislativa generale. la maggior parte degli stati ha accettato di riconoscere il modello parlamentare(paesi occidentalie quelli di tradizione e in quelli di tradizione socialista) ma ci sono paesi in cui vige ancora la convinzione che il diritto sia qualcosa che dio o gli antenati abbiano trasmesso e al quale bisogna totalmente obbedire ed adeguarsi.

· Diritto con e senza giurista la presenza del giurista all’interno di un sistema giuridico costituisce un punto di osservazione importantissimo.La figura del giurista è presente nella tradizione giuridica occidentale e analogamente nell area islamica. Fuori da questi sistemi non troviamo nulla che corrisponda alla figura del giurista.là dov e manca il giurista manca anche una terminologia giuridica specialistica e di conseguenza mancano concetti chiari e rigorosi. La figura del giurista esiste per la prima volta nell’antica roma.

· Diritto con o senza struttura statale :

prima del 3500 A c mancava l’idea di uno stato che provvedesse globalmente ai bisogni collettivi della società e mancava Altresì una autorità centralizzata sovraordinato ai gruppi familiari. dal 3500 in poi la struttura statuale si è diffusa sulla maggior parte della superficie terrestre.

Sezione terza LA MUTAZIONE GIURIDICA

1.l’evoluzione

Si deve tener presente che il diritto muta e lo fa in continuazione. questo processo di mutazione puo essere inquadrato in chiave evolutiva. il processo evolutivo non accenna mai ad arrestarsi;un progresso che attiene all’evoluzione di ciascun formante e che durante la mutazione coinvolge gli altri formanti, fino a comprendere tutto il sistema. MA perché IL DIRITTO MUTA?molti studiosi hanno risposto a questo quesito affermando che sono i fatti esterni a provocare il cambiamento. questa non è un affermazione falsa infatti nella maggior parte dei casi il mutamento è da attribuire ad un altrettanto mutamento di fattori sociali, come le ideologie politiche o molto spesso le condizioni economiche, ma il diritto puo mutare anche in se stesso per fattori che sono da ravvisarsi nel suo interno. Molla dell’uniformazione , o del processo che conduce ad essa è la diffusione o meglio è l’ imitazione. MA perché SI RICORRE ALL’IMITAZIONE?

· Si desidera diffondere il proprio modello culturale, culturale accompagnato dal potere di poter condizionare ulteriori aree giuridiche.

· Si desidera appropriarsi i prestigi di altri ordinamenti

2.l’epoca dell’uniformazione

Oggi tutto il diritto privato può dirsi uniformato e tale uniformazione è garantita e sostenuta nel tempo.Il processo di uniformazione è avvenuto per tappe:prima uniformando i principi generali dei vari ordinamenti, per poi passare all’ uniformazione delle regole di base. Il processo di uniformazione,oggi riesce a garantire il superamento di alcuni problemi come quello del conflitto fra due ordinamenti.

3.obiezioni all’uniformazione

Non sono state poche le critiche al processo di uniformazione soprattutto da parte dei tradizionalisti, eppure è proprio la storia ad insegnarci che nulla è statico, tutto si evolve, e che proprio la storia è quanto piu relativo possa esistere,sembra assurdo fondare la pretesa di staticità su di un paramentro quanto mai variabile.

4.il costo dell’uniformazione

Non va però dimenticato che anche l unificazione ha un prezzo e non sempre risulta un bene:uniformazione significa dare impulso ad un ordinamento giuridico che presenta caratteri idonei per affermarsi quale unico ed assoluto. questo significa porre fine alla realtà dei piccoli ordinamenti giuridici. L’uniformazione può essere imposta per legge;l’uniformità imposta introduce un ostacolo importante allo sviluppo e al progresso.

5.ostacoli all’uniformazione

L’uniformazione trova maggiori ostacoli quando la diversità è presente negli apparati concettuali in cui la realtà giuridica viene sistemata nelle varie aree.

Cap3 da pag51 a pag 65 LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

Nel ambito del mondo occidentale è possibile ad oggi distinguere 2 realtà giuriche differenti:

· COMMON LAW:Gli ordinamenti di Common Law, non sono basati su un sistema di norme raccolte in codici, bensì sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, vale a dire sul carattere vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la legge diviene fonte normativa di secondo grado

· CIVIL LAW:Gli ordinamenti di Civil Law fondano tutto il sistema giuridico sulla fonte legislativa. Mentre il legislatore e la legge codificata assumono così il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito di applicare la legge attraverso la sua corretta interpretazione.

Definire la tradizione giuridica significa elencare i modi di espressione e di insegnamento del diritto, cosi come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina vigente in un dato ordinamento sociale, in un dato momento storico. La sua analisi permette di comprendere realmente in cosa siano accomunati e in cosa differiscano i due sistemi considerati. Nell analisi storicamente condotta per i due sistemi si è posto l’accento su diversi elementi caratterizzanti. La prima differenza è da riscontrarsi nel fatto che negli ordinamenti continentali di Civil law vi è la creazione parlamentare del diritto.

Le norme scritte sono garanzia di maggiore certezza e democraticità, facilitando nel contempo la conoscenza delle regole da parte dei cittadini,di conseguenza il giudice non può decidere il caso secondo la propria sensibilità, ma è vincolato alla legge. il cammon law di contro si regge sul predominio del cosiddetto precedente giudiziario e quindi su di un diritto consuetudinario. va sottolineato che nessuno degli elementi enunciati costituisce un valido demarcatore sistemologico. Fin dall’800 i giuristi inglesi hanno tenuto a sottolineare che la nascita della propria esperienza giuridica è data da eventi storici verificatesi specificamente in Inghilterra. Ecco allora che approfondendo un analisi storica si può giungere ad una teorizzazione corretta in merito allo svilupparsi dei vari sistemi;due sono le strade:

· Secondo una prima dottrina il diritto europeo si sarebbe formato in modo uniforme nell alto medioevo(tra il V e il XI sec)sulla base di procedure,forme e formularii tipici e comuni per tutti i territori.questo spiegherebbe la comunione di valori tra i due sistemi considerati,

· In base alla seconda dottrina invece la tradizione giuridica occidentale fonda sulle stesse basi della tradizione anglosassone e si sarebbe diversificata a partire dal XI-XII sec, con la riforma gragoriana della chiesa.

I due ceppi giuridici sulla base di questa ultima tesi ,che è quella piu accreditata, fin dalla loro costituzione presentavano particolarità comuni:innanzitutto il diritto distinto dalla religione e della politica , le quali potevano senza dubbio influenzarlo ma nn costituirlo;l’amministrazione era nelle mani di un ceto professionale formatosi in scuole specializzate che usavano un linguaggio tecnico:il diritto si presenta come un organico,in grado di svilupparsi conseguentemente alle mutazioni sociali.

2.l’avvento del costituzionalismo

Costituzionalismo è la dottrina politica secondo la quale è necessario limitare i poteri dello stato in modo da garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e l’esercizio di alcune libertà fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali modalità attraverso cui raggiungere questo obiettivo: la separazione dei poteri e la limitazione del potere. La prima stabili che I poteri dovevano essere detenuti da organi diversi mentre La seconda modalità affermò la necessità di una Costituzione, cioè un insieme di norme fisse che dettassero una serie di limiti all’azione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i vincoli posti dalle leggi.

3.tradizione giuridica occidentale

Le caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale sono:

· il postulato secondo il quale le singole regole sono intellegibili solo quando collocate nel contesto di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate.

· La seconda consiste nel postulato secondo cui la legalità è superiore alla sovranità; nel senso che la volontà politica non può sovvertire l’ordine legale .

Cap 4 da pag69 a pag152 COMMON LAW AND EQUITY IN INGHILTERRA (sezione prima)

1.i caratteri generali del regno normanno

La prima vera forma di governo riscontrabile in Inghilterra è quella normanna. con l avvento normanno si hanno grandi innovazioni nella forma di governo del regno:da un lato essi danno vita al sistema feudale, dall’altro essi affiancano allo stesso un sistema amministrativo che si caratterizza per la sua capillarità sul territorio.la scelta del feudalismo* era quasi forzata, in considerazione del fatto che con la terra conquistata il re guglilmo il conquistatore doveva ripagare i cavalieri che lo avevano seguito nell avventura;doveva inoltre garantire la presenza di apparati di controlllo su un territorio cosi vasto. La struttura feudale si presenta molto gerarchizzata anche al suo vertice la saldezza del regno era fondata su alcune tecniche amministrative già collaudate nel regno di normandia,tali tecniche consistevano nel riservare al re poteri di controllo, di polizia e di esenzione fiscale. Questo consentiva la presenza di un amministrazione ben operante e attiva nelle mani del sovrano, che esercitava i suoi poteri con l’aiuto di funzionari da lui stessi nominati:i chierici, i quali erano dei dotti acculturatisi nelle sedi ecclesiastiche che sapevano leggere e scrivere la lingua latina. Il loro ausilio fu prezioso, soprattutto per ciò che attiene ai compiti giudiziari;

nacque cosi la curia regis successivamente scissa in due rami:

· Il magnum concilium: sfocerà nella costituzione del parlamento

· L’assemblea: a cui parteciva il cancelliere,i chierci che si occuparono delle controversie giudiziarie e dell’amministrazione fiscale.

Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse all’arbitrio del re:Quelle che riguardavano i problemi relativi all’ amministrazione della struttura feudale e quelle che concernevano la durevolezza della pace nel regno.

*feudLismo dopo il crollo dell’impero romano di occidente, le tradizionali istituzioni romane si fondono con quelle barbariche dando luogo ad un organizzazione politico militare basata sull accordo di un signore e un vassallo:il feudalismo

Le form of action

2.IL SISTEMA DEI WRITS OF RIGHT (schema processuale che permette l’accesso alla tutela giurisdizionale)

Chi in quel periodo avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo tramite i chierici, i quali competenti in materie giudiziare, redigevano dietro pagamento di una certa somma un breve documento di nome writ,ossia breve. Nel Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale competente, la procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da concedere.questo poteva essere indirizzato allo sceriffo in quanto procuratore del re oppure al signore locale Il Writ veniva poi istruito dallo sceriffo presso presso la curia regis. Il ricorso ai writes aveva però screditato il ruolo del ceto baronale che operava l’ amministrazione della giustizia,questi ricorsero al re per ottenere il rispetto della propria posizione e dei propri compiti che furono redatti per iscritto nella magna carta.il ceto baronale ottenne nel 1258 l’emanazione delle provisions of oxford,attraverso le quali si stabilì che i chierici non averebbero potuto piu emanare nuovi writs all’infuori di quelli già contenuti nei loro registri. Si era palesata la seguente situazione: i chierici con l’emanazione dei writs avena fatto qualcosa di inaccettabile: avevano legiferato.

sezione seconda 1.la formazione del ceto forense in inghilterra

Nel 1178 il re Enrico II dispose che 5 giudici dovevano risiedere permanentemente a londra.essi fissarono la loro sede a westmister hall vicino alla cancelleria;là diedero vita alle prime due corti:

· La king’s bench: la quale si occupava di derimenre le cause piu importante specie di stampo penale che potessero mettere a repentaglio la pace del regno

· La common pleas: si occupava delle cause piu comuni,prive di rilevanza politica.

Questo facilito la formazione del ceto forense di cui facevano parte i chierici e i cavalieri, ognuno competente in determinati settori a seconda dell’istruzione ricevuta. Entrambi dovevano avere però dimestichezza con i writs,sulla quale si fondava l’intera disciplina giuridica;una simile esigenza pose le basi per la nomina di giudice ai clercks i quali avevano maturato una lunga esperienza con i writs redigendo i registri dei chierici. Di lì a poco venne a crearsi una vera e propria laicizzazione del ceto forense che escluse del tutto la presenza dei chierici e i giudici venivano nominati tra gli avvocati. La specializzazione nello svolgimento di diversi compiti agevolo la nascita di una gerarchia’attività piu prestigiosa all’interno della professione era quella dei narratores,cioè coloro che narravano i fatti al giudice e discutevano degli argomenti per conto delle parti. Un gruppo di narratores conosciuti come sarjents si organizzò in una corporazione chiamata order of the coif;questa corporazione monopolizzò a lungo i posti dei giudici l’ammissione a queste corporazione è sottoposto ad un meccanismo di cooptazione che varia a seconda della decisione di accogliere o meno elementi nuovi;alcuni di questi creano un vero e proprio circolo vizioso in quanto preferiscono ammettere elementi mediocri a discapito di quelli decisamente preparati. Va anche detto che questi non si formavano sui libri ma preferivano attenersi a quanto emergeva dalle decisioni dei giudici in merito ai vari casi pratici oppure dalle argomentazione dei sarjants nell’ esposizione dei fatti verificatesi, creando cosi una sorta di valenze delle decisioni assunte in merito alle fattispecie concrete.Il sistema dei writs divenne la base sui cui fondare la preparazione del ceto forense e il mezzo attraverso cui dirimere ogni possibile diritto nascente:ecco perché i giuristi dovevano dimostrare di avere piena consapevolezza nella gestione degli stessi. Ricorrere ai writs significava porre in essere una forma processuale in cui il convenuto godesse di maggiori garanzie, non potendo essere condannato se non sulla base di un accusa definitiva e non revocabile, e se non avesse avuto la possibilità di difendersi attraverso un contraddittorio, mentre sul piano sostanziale significa garantire un medesimo trattamento e tutti i casi giuridici uguali.

2.evoluzione sistema dei write

Benché il registro dei writs fu chiuso nel 1258 si concepisce la necessità che ogni controversia da dirimere fosse perfettamente riconducibile ad un writ già esistente, questo creava inevitabilmente un precedente vincolante;il numero dei writs non fu mai chiuso sul serio,esso comprendeva:

· Writ a demand ;veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno provocato dalla violazione di un diritto, specie di un diritto feudale,data l’importanza di cui godeva il feudo questo assumeva riti particolarmente rigidi e solenni

· Write a plaint ; veniva adoperato per richiedere un risarcimento del danno alla propria persona, di una lesione personale o di un torto subito, il caso non godeva dell’ importanza del primo,il che lo rendeva esperibile facilmente mediante un processo poco solenne.

· Trepass on the case ;era adoperato ogni qualvolta si riteneva che fosse stato violata o aggredita la sfera giuridica di un soggetto, mediante la lesione di un bene immobile o mobile, per aversi lesione non era necessario l uso della violenza.

3.L’inadempimento

Per la tutela dell’inadempimento dell’ obbligazioni il common law aveva dei rimedi , ma essi erano caratterizzati dall’arcaismo tipico dei writs. In particolare il writ of covenant che riguardava il contratto in generale,ma la sua procedura contemplava il giuramento decisorio del convenuto,confermato da quello di 12 testimoni adotti al medesimo convenuto(wager of law).la stessa procedura si applicava al writ of debt che riguardava le azioni rivolte all’adempimento dell’obbligazione. Il criterio del giuramento poteva rappresentare un espediente processuale davanti le corti locali,perché in tal caso il procedimento si svolgeva in una comunità ristretta nella quale tutti i partecipanti al processo vivevano ed erano radicati. in un simile contesto il minimo che ci si potesse attendere era che lo spergiuro perdesse la propria reputazione. ma poiché il processo avveniva a Londra, lontano dagli occhi della comunità, senza l’intervento delle parti che erano rappresentate dai loro avvocati, il wager of law diveniva un meccanismo poco sensato,essendo facile reclutare 12 sfaccendati pronti a tutto anche a giurare il falso. Inoltre in materia contrattuale il problema era ricostruire il contenuto di un accordo per stabilire se il convenuto aveva adempiuto o meno alla prestazione dovuta, i giuramento dei testimoni poteva al massimo accertare che esisteva un accordo. di fronte a quest’ultima difficoltà si adottò il criterio di ammettere solo le azioni in cui l’attore poteva produrre un documento scritto e munito di sigillo. in tale ipotesi il convenuto poteva solo negare che il documento provenisse da lui,ossia replicare che il documento era falso. ma questa replica era rischiosa perché esponeva il convenuto a sanzioni penali qualora il documento fosse ritenuto autentico. per conseguenza le obbligazioni di pagare una somma di denaro assunsero la forma scritta munita di sigillo , forma che assunse il nome di bond.il creditore pertanto si faceva rilasciare un bond contenente il risarcimento di un debito o la promessa di un pagamento. la formula dei write però non era particolarmente adeguata per ricomprendere questa forma di procedimenti, in taluni casi troppo rigidi e cosi si dovette procedere per vie meno tortuose e più flessibili quali i trepass of the case. il trepass of the case comportava pero degli inconvenienti, esso infatti essendo facilmente estensibile veniva invocato in ogni caso in cui potesse essere invocata una responsabilità per inadempimento o di responsabilità extra contrattuale.

4.la tecnica del pleading (contraddittorio)

Il tipo di sviluppo che ebbe il sistema appena descritto dei writs ebbe il suo motore nell’istituto dei tentative pleading*. La tecnica del pleading rappresenta oggi il moderno contradditorio, ossia la possibilità per le parti di controbattere ad un accusa e di difendersi vicendevolmente.Le fasi del processo erano le seguenti:

· L’avvocato dell’attore esponeva alla corte i fatti e le proprie richieste;questa fase era chiamata count

· Poi si dava la possibilità al convenuto di controbattere da cui sorgono 3 diverse situazioni:

1. Il convenuto nega ogni accusa,creando un contradditorio e la decisione spetta alla giuria.

2. Il convenuto può confermare i fatti,ed in questo caso non interverrà la giuria ma deciderà il giudice.

3. Il convenuto può negare alcuni fatti e confermarne altri creando ancora contraddittorio e quindi il giudizio della giuria popolare solo sui fatti negati.

Vi era poi una quarta possibilità per il convenuto:egli poteva affermare la veridicità dei fatti imputatigli, adducendo a sua volta altri fatti volti a smontare la valenza giuridica dei fatti enunciati dall’attore , si tratta della tecnica della confession and avoidance. Ancora piu usuale era il ricorso al c.d. tentative demurrer.

Demurrer èil nome tecnico di quel pleading con il quale siconsentiva di affermare che i fatti narrati dall’attore sono veri ma che da essi non discendono conseguenze giuridiche. in questo caso la questione diviene di puro diritto e spetta ai giudici decidere della questione e mai alle giurie. A questo punto si apriva la discussione tra i giudici e i sarjents al termine della quale la questione poteva essere trasformata in pleading oppure abbandonata.

* il tentative demurrer consisteva nel porre una questione di diritto ipotetico al giudice

*il tentative pleading era una domanda che il sarjents poneva al giudice in via ipotetica chiedendo se questa potesse essere accolta

5.Conseguenze di un lungo periodo del sistema dei writs

Il sistema dei writ ha inciso molto sulla formazione dei giuristi di common law lasciandogli in eredità:

· L’arte di interrogarsi criticamente sull’uso delle parole,sul loro significato e sulle situazioni che possono essere ricondotte a quel significato .

· Capacità di ragionare per analogia tra un caso e l’altro.

· Un terzo retaggio del sistema delle forms of action è la tendenza dei giuristi inglesi a ragionare per fattispecie svincolante dal sistema complesso e quindi senza procedere al loro inserimento in una gerarchia di concetti formali, ma riportando ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.

6.la court of chancery e l’equity

Dopo la chiusura del registro dei writ nel 1258 il common law amministrato dai giudici di westmister seguì una crescita lenta ma organica. la velocità dei cambiamenti economico sociali mise in rilievo le lacune del cammon law,infatti nel Xv sec, all’epoca dei tudor,di fronte alla pressione di una domanda di giustizia che non trovava udienza presso le corti del westmister, la valvola di sfogo fu un ritorno alle prerogative del sovrano, il quale aveva sì conservato il potere dovere di rendere giustizia, ma poichè questa funzione era ormai stata delegata ai giudici doveva essere solo un potere dovere teorico o cmq riservato a chi non potesse permettersi le spese della giustizia ordinaria. Nel periodo considerato il re fu investito da un numero crescente di suppliche da parte di coloro che non potevano ricevere giustizia nelle corti regie. La quantità di simili richieste creo la necessità di amministrarle in qualche modo,quindi si chiamò in causa la figura del cancelliere ed il suo ufficio(la cancelleria, UN ORGANO MONOCRATICO). Il cancelliere era normalmente un vescovo oltre ad essere il piu alto funzionario dello stato era anche confessore del re;delegando ad esso la cura delle suppliche il sovrano metteva la propria coscienza in pace, egli era il soggetto piu adatto a questo tipo di mansione perche oltre ad essere un uomo di cultura era anche un religioso ed era potente quanto bastava per farsi obbedire. La procedura* davanti il cancelliere era assai informale ed aveva inizio con una petizione,in cui l’attore lamentava un ingiustizia;la petizione poteva essere scritta o orale,se il cancelliere riteneva il caso meritevole di attenzione chiamava il convenuto attraverso una citazione che si chiama sabpina,la quale non conteneva motivi per cui il convenuto fosse stato citato, essa enunciava solo una penalità se il convenuto non fosse comparso. L’accertamento dei fatti seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio.non vi erano termini processuali,l’unico giudice era il cancelliere mai una giuria. quando l’autore dell’ingiustizia aveva ripagato il torto subito tutto era concluso,non esistevano registri dove si registravano questi processi. Il cancelliere preferiva emanare ordini di fare o non fare piu tosto che condannare a pagare una somma di denaro;non vi era ancora un vero e proprio diritto di equity, le regole applicate erano quelle della morale cristiana. Nell’applicare le regole di giustizia etica il cancelliere non poteva però contraddire quelle di diritto positivo,ossia le regole di common law.

*la procedura della corte era detta BILL procedure ovvero procedura romano canonistica simile al modello inquisitorio continenentale, dunque SCRITTO-RAPIDO-INFORMALE

7.una creazione dell’equity :il trust

Il successo dell’equity venne facilitato dalla protezione che essa offri ai trusts. Il trust è un particolare tipo di contratto nel quale la proprietà di un bene è trasferita ad un soggetto fiduciario, il trustee, il quale è vincolato da un rapporto di natura fiduciaria che gli impone di esercitare il suo diritto reale a beneficio di un altro soggetto, detto appunto beneficiary. I beni trasferiti al trustee in forza del trust non possono essere venduti nè dal trustee nè dal beneficiary, che potranno operare una vendita solo con la cancellazione del trust e il trasferimento a loro della proprietà. I beni appartenenti a un trustnon possono essere oggetto di pignoramento, nè da parte dei creditori personali del trustee nè del beneficiary . Il trasferimento di questi beni ,abbiamo già detto, è vincolato da un legame che intercorre tra il settlor e il trustee, che è il cosiddetto patto di fiducia (il settlor trasferisce la proprietà di quei beni non perché il trustee li amministri come mero proprietario, e ne percepisca i frutti, ma perché da questi beni trasferisca i frutti al beneficiario, nella misura necessaria al suo sostentamento; ma poi raggiunta una certa età o passato un certo periodo di tempo deve trasferire definitivamente la proprietà di questi beni). Ci sono due elementi caratterizzanti il trust:

- un trasferimento di proprietà;

- l'amministrazione che deve essere una amministrazione diligente e volta a favorire il beneficiary. Ci sono molte motivazione che portano alla stipulazione di un contratto di trust:

riservatezza:le disposizioni contenute nel trust sono riservate,e questo è già un motivo sufficiente per la creazione;
tutela dei minori e dei soggetti diversamente abili;
tutela del patrimonio per finalità successorie : di frequente un trust viene costituito allo scopo di tutelare un patrimonio nel passaggio generazionale o dallo sperpero ad opera di soggetti incapaci di amministrarlo.
beneficienza: in molti ordinamenti di common law gli enti di beneficenza sono costituiti cm trust;
forme di investimenti e pensionistiche: i piani di investimento pensionistici ed i fondi comuni sono derivazione dei trust fund anglosassioni;
protezione dei beni: spesso un settlor costituisce un trust, del quale si nomina principale beneficiary con l'unico o prevalente scopo di sottrarre i beni all'attacco da parte dei creditori,
vantaggi di natura fiscale: un trust può dare, un vantaggio fiscale; il risparmio di imposta, se è l'unico motivo che ha spinto ad istituire un trust, può essere illegittimo e sanzionato.
riciclaggio: il trust è soggetto a tutte le norme volte a reprimere il fenomeno del riciclaggio.

Si dice erroneamente che il trust sia l'equivalente anglosassone del nostro mandato fiduciario; ma le differenze sono molto profonde: nel mandato fiduciario infatti la proprietà dei beni appartiene solo formalmente al fiduciario, che si obbliga ad obbedire a tutte le disposizioni del fiduciante, ivi compreso l'eventuale ordine di restituzione degli stessi. Nel trust invece il trustee è pieno proprietario del bene in trust vincolato nell'esercizio del proprio diritto dalle disposizioni contenute nell'atto di trust da esercitare nell'interesse del beneficiary. Facciamo un’esempio per comprendere meglio l'istituto: Tizio prepara una disposizione testamentaria che prevede le seguenti clausole:

nomina trustee il proprio avvocato Caio;
dispone che il figlio Sempronio riceva i beni al raggiungimento del 18° anno di età. All'apertura della successione si crea quindi un trust: l'avvocato Caio diviene trustee, mentre Sempronio diviene beneficiary. Tutti i rapporti giuridici vengono intestati a Caio, il quale diviene pertanto proprietario degli immobili, intestatario dei conti bancari, e così via, mentre Sempronio ha, il diritto di ricevere i beni in trust al compimento del 18°anno ; Sempronio può godere dell'utilizzo dei beni e percepirne i frutti, mentre Caio -pur essendone proprietario- non può disporne in alcun modo. Al raggiungimento del 18° anno da parte di Sempronio, Caio gli cederà i beni, e Sempronio ne diverrà pieno proprietario.Ovviamente le disposizioni testamentarie prevederanno che Caio, professionista di fiducia del de cuius, venga adeguatamente retribuito per l'amministrazione dei beni.

8.la contrapposizione tra common law ed equity

Il contrasto tra Common Law ed Equity era la conseguenza della lotta in corso fra la Corona e le prerogative courts contro le Corti di Common Law ed il Parlamento. I sovrani Tudor cercarono di migliorare il diritto penale tramite un sistema di nuove ed efficienti Corti, che derivavano l'autorità dalla Corona. Parlamento e Corti di Common Law cercavano invece di mantenere lo status quo.I protagonisti principali della contrapposizione tra common law ed equity furono il cancelliere di giacomo I stuart ,tale lord ellesmere, e coke avvocato, uomo politico ma soprattutto giudice nelle corti di common pleas e king’s bench.

Il conflitto tra common law ed equity si svolse su 3 piani:

· PIANO GIURIDICO TECNICO i cancellieri avevano cominciato ad intromettersi in materia di contratti,in quanto il common law apprestava deboli rimedi per i vizi del consenso,ma i cancellieri non si astennero dall’intervenire anche nei casi la controversia fosse già stata giudicata da una corte di common law;intervenire in una disputa già giudicata implicava che la corte della cancelleria venisse percepita dal pubblico come corte d’appello,ovvero come un giudice superiore.questo i giudici di common law non potevano accettarlo,coke si ribellò energicamente a simili intromissioni tanto da minacciare di escludere dal patrocinio gli avvocati che avesse osato patrocinare una causa avanti alla corte di cancelleria. Questa crisi fu risolta da un decreto di giacomo I in cui stabilì che in caso di contrasto tra common law ed equity , quest’ultima aveva la prevalenza.

· PIANO DEI RIMEDI i giudici del common law usarono la prerogativa dei writs per contrastare e nullificare gli ordini del cancelliere.questo secondo livello di scontro sfociò in un altro piano:

· PIANO POLITICO i giudici di common law per Guadagnarsi la fiducia e il rispetto della gente cercarono di apparire indipendenti dal potere politico,ossia dal sovrano cosi da poter garantire imparzialità ed equità di giudizio.

9.il prevalere del principio di legalità

Nel 1616 il re chiamò tutti i giudici al suo cospetto per chiedere ad essi se si sarebbero astenuti dal giudicare qualora il re lo avesse ordinato. Tutti risposero affermativamente tranne coke; rispondere affermativamente voleva dire per coke che il sovrano era al di sopra della legge. re giacomo pose ancora un altro quesito ai giudici ,esso si chiedeva se il re avesse potuto giudicare un caso sottraendola alla cognizione dei giudici. Ancora una volta fu coke ad esprimere parere negativo,affermando che per quanto il re fosse dotato di grande intelligenza e senso del giusto non potesse giudicare il caso in quanto il diritto si apprende dallo studio e dall’esperienza. Coke fu licenziato ma le sue parole rimasero come modello di un buon giudice,la pressione politica fu tan forte che costrinse carlo I nel 1642 a nominare i giudici con un incarico a vita. Nel 1688 i stuart furono cacciati e il nuovo assetto costituzionale inglese capovolse il risultato attinto nel 1616 .in questo nuovo ASSETTO COSTITUZIONALE LA COURT OF CHANCERY non venne abolita solo perche il cancelliere seppe adeguarsi al nuovo clima ed assunse le forme di una giurisdizione speciale.la giurisdizione del cancelliere si cristallizzò in certe materia nelle quali l’equità del suo intervento era pienamente riconosciuta, e si discostò da altre come quella contrattuale. Dal 1660 le decisioni della corte di cancelleria vennero regolarmente conservate in appositi reports e furono motivate.nel 1700 la tendenza a seguire i precedenti fu predominante, tanto che alla fine della cristallizzazione l’equity non era piu in grado di trovare nuove soluzioni. Nella prima metà del 1800 la corte di cancelleria era piu considerata come un tribunale pittoresco, fonte di spese , di ritadi e di disperazione(dickens). Ma fu proprio grazie a questo periodo di cristallizzazione se esiste tutt’oggi un ramo del diritto inglese retto dall’equity di cui fanno parte la materia dei trust,delle ipoteche e alcuni aspetto del diritto societario;inoltre clausole generali dell’equity sono divenute parte integrante del diritto inglese attuale.

sezione terza LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX sec E LE LORO CONSEGUENZE

1.il diritto inglese di fronte alla rivoluzione industriale

Nel corso del XIXsec, l’Inghilterra visse un periodo di grande tecnologia, divenendo terreno di riforme economiche e sociali decisamente forti, eppure il suo assetto giuridico fu uno degli ultimi a subire trasformazioni anche se molto propenso al progresso. il cardine del diritto era ancora il parlamento, il quale però si trova ad affrontare una situazione differente rispetto a quella che aveva condotto nel XVIII sec. In realtà le problematiche erano essenzialmente 2:

· I forensi avevano dato fondo a tutte le idee di innovazione di cui erano capaci.

· Vi era la convinzione c’era ancora del buono nel tradizionalismo.

Tutti coloro che volevano attuare delle riforme volevano mutare il modus procendendi dei giudici di common law e con questo il modo di ragionamento giuridico inglese; ma era proprio questo tipo di riforma radicale che non avrebbe mai ottenuto il consenso della maggioranza. La scelta politica fu quella di liberare i giudici dalle gabbie che ne limitavano la capacità di autoriforma, ma per quanto riguarda il diritto sostanziale i politici mostrarono riverenza e fiducia verso i common lawyers .il carattere delle riforme del XIXsec crearono dunque un’ ulteriore frattura tra il common law e il diritto continentale.

2.le riforme dell’organizzazione giudiziaria e la fusione tra common law ed equità Le riforme che vennero introdotte in Inghilterra riguardavano tre settori:

· l’organizzazione delle corti di giustizia,

· Le corti di common law ed equity si incorporarono

· Le form of actions furono abolite.

Le prime due sono connesse tra loro e furono necessarie legislativamente;una volta che i giudici furono liberi dalle form of action gli stessi ebbero maggiori possibilità di creare diritto, ma i giuristi che erano cresciuti professionalmente con le form of action difficilmente riescono a liberarsene del tutto.

Fino al XIXsec la pratica del seguire la decisione precedente era considerata perfettamente ragionevole. il precedente giudiziale era solo un opinione legale del giudice piu anziano .ma dal XIX sec il precedente giudiziario divenne la verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo,dunque assolutamente vincolante. Ne derivò la teoria dichiarativa del precedente giudiziario che è stata considerata come un principio del diritto di common law sino a quasi i nostri giorni..i giudici non sono piu considerati creatori del diritto ma oracoli del diritto ovvero coloro che trovano il diritto e lo verbalizzano.questa teoria è chiaramente ispirata al positivismo giuridico, ovvero all’idea di un diritto dato

4.declino della teoria dichiarativa del precedente giudiziale*

la teoria dichiarativa del precedente giudiziale non è riuscita a divenire una teoria completamente sensata;il punto di frattura attiene al livello di generalizzazione del problema, infatti se si guarda alla concretezza di questa teoria genererebbe un sistema in cui nessun precedente è vincolante perche ogni caso si differenzia dall’altro. il giudice dunque nel decidere della controversi non giudica tutte le particolarità concrete del caso ma in relazione ad un certo grado di astrazione .nel 1966 la house of lords ha emanato un practice documento statement,per annunciare che da quel momento in poi non si sarebbe piu ritenuta strettamente vincolante il precedente purchè venga preservato il principio della certezza del diritto. questo annuncio ha segnato la sepoltura ufficiale della teoria dichiarativa del precedente giudiziale.

* stare decisis significa rimanere su quanto deciso; è un principio generale di common law in forza del quale il giudice è obbligato a conformarsi alle decisioni già adottate in una precedente sentenza analoga. I precedenti operano come fonte del diritto.si distinguono due tipi di stare decisis:

1. Stare decisis orizzontaleàquando il giudice si conforma alla decisione precedente assunta dal suo ufficio

2. Stare decisis verticaleàquando si conforma ai giudici superiori

5.il nascere di nuove categorie ordinanti

Fu blackstone ad operare una rimarcazione dei principi di common law secondo un piano organico tratto dalla scuola del diritto naturale a cui aveva sovrapposto le macro categorie giusnaturaliste, le quali a loro volta avevano origine nella cultura romanistica:fu cosi che si iniziò a parlare di diritto delle persone, di contratti, di illecito. i giudici cercarono di ricondurre questi principi nella dottrina TRADIZIONALE e di introdurli nel comune sentire del popolo. questa fu una delle innovazioni più grandi della storia, si crearono cosi principi generalmente validi ed assolutamente da tener presente nell’operare le varie decisioni giurisprudenziali

sezione quarta IL DIRITTO INGLESE DELL’EPOCA CONTEMPORANEA E I SUOI FORMANTI

1.il sistema delle corti e il processo civile attuale Nel sistema inglese attuale la maggior parte delle contese civili ed amministrative vengono risolte dal County Courts nonché da vari tribunali speciali che hanno il compito di dirimere le contese che possono sorgere tra cittadini e stato e tra cittadini in materie che attengono il welfare state. Alla lista sono da aggiungere i magistrates locali che svolgono funzioni in materia di giustizia penale e in materia civile. tutti questi organi giudicanti applicano il diritto e seguendo le indicazioni delle corti superiori ma non sono composte necessariamente da giuristi di professione. Le corti superiori hanno sede a Londra e che oggi si riassumono nella SUPREM COURT OF JUDICATURE (erede delle corti di common law)e nel JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS(composte da giudici tratti dal novero dei barrister). Per accedere alla carica di giudice occorre essere scelti dal cancelliere , la nomina invece è conferita dalla regina. La nomina dunque ha natura politico governativa,gli inconvenienti dunque sono due:l’alternanza dei due partiti e la tradizionale fair play che consente di scegliere avvocati non per le loro simpatie verso il governo purché siano ritenuti ugualmente capaci. La SUPREM COURT OF JUDICATURE è scomposta in due gradi:

· la high court per il primo grado

· la court appeal per il secondo.

La high court si articola in tre sezioni:

· la chancery division(per questioni di equity e di successoria);

· la family division (diritto di famiglia divorzistica ETC)

· la queen’s bench division(per tutti gli altri casi).

Contro le pronunce dell’high court si può ricorrere alla court of appeal , la quale è preseduta dal master of the roll ed è composta da lord of justices appeal. L’attività del JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS e della court of appeal non sono principalmente dirette a rendere giustizia al singolo ma pronunciano sentenze circa questioni di principio.il JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS è un organo giudiziario piuttosto bizzarro,formalmente si tratta di un assemblea legislative e non di una corte di giustizia,I suoi componenti sono nominati a vita e vengono scelti tra I giuristi di fama del regno e sono chiamati law lords. Ie sentenze dei law lords sono vincolanti per tutti i giudici del regno grazie alla loro posizione al vertice della piramide giudiziaria.

2.le professioni legali

Tradizionalmente la professione forense in Inghilterra non è unitaria, si è conservata infatti fino ai nostri giorni la distinzione tra barristers e sollicitors. I barristers sono gli eredi della parte alta delle professione legali iniziata nel medioevo intorno alla professione del narratores e poi si è organizzata nella gilda dei sarjents;pertanto i barristers hanno monopolizzato le funzioni dell’avvocato d’udienza essendo stati gli unici abilitati a rappresentare le parti aventi alle corti superiori,di conseguenza i giudici sono tratti solo da questa categoria essendo stati gli unici ad aver compiuto il necessario apprendistato. I barristers nel XIXsec definirono con precisione le loro funzioni,escludendo i contatti diretti con i clienti e richiedendo che tali rapporti fossero sempre intermediati da un sollicitor. per conseguenza questa banca delle professioni legali oltre ad essere la piu nobile è anche la piu redditizia. La stragrande maggioranza dei barristers ha ricevuto una educazione giuridica universitaria; è da osservare come dopo aver guadagnato il monopolio del patrocinio delle corti questi non abbiano fatto nulla per facilitare l’accesso alla giustizia. Con il court and legal act, nel 1990 i barristers hanno perduto il monopolio del patrocinio avanti alle corti e con essa anche l’esclusività dell’ ammissione al bech,ossia il ruolo di giudice.

3.la letteratura giuridica inglese e lo stile delle sentenze

la letteratura specialistica che tratta questioni giuridiche e si rivolge esclusivamente ai lettori giuristi. Nel medio e lungo periodo questa letteratura diventa una tradizione di ricerca, ogni autore nello scrivere le proprie opere si rifà a modelli anteriori,rivede criticamente le questioni già affrontate,smentendone le soluzioni;di tanto in tanto questa tradizione sembra interrompersi e si assiste ad un cambiamento di paradgma,grazie al quale il modello espositivo si evolve. la letteratura giuridica inglese ebbe una nascita ed una crescita precoce. I due grandi trattati attribuiti a glanvill e a bracton risalgono uno alla fine del XI sec e l’altro alla metà del XIII.il numero di manoscritti giunti fino a noi indicano che la letteratura inglese ebbe una diffusione sino al XVIsec.tuttavia questi trattati non hanno avuto un seguito paragonabile a quelle della letteratura giuridica europea continentale. dopo la chiusura dei registri dei writs per almeno due sec la letteratura giuridica inglese su tipicamente professionale.i forensi e gli aspiranti tali non avevano nessun interesse alla sistematica giuridica e per lo svolgimento della loro attività si rivolgevano ai reports in cui erano annotati i dicta dei giudici, nonché la procedura seguita per ciascuna forms of action. Questi reports detti year books non possono essere considerati letteratura giuridica ma manifestazioni della estrema atrofia del formante dottrinale nel periodo del consolidamento del common law. Fino a che l’unica forma di conservazione dell’attività della giurisprudenza furono i manoscritti non vi erano stimoli ad andare oltre la mera registrazione. Fu l’introduzione della stampa che incentivò una editoria giuridica che informasse i lettore sui casi discussi nelle corti di common law e di insegnare principi e regole attraverso l’esposizione dei casi. Da qui fu breve il passo a stampare raccolte di giurisprudenza di prestigio.nel XVI sec apparvero quindi i reports normativi come quelli di plowden noti come commentaries in quanto l’autore non si limitò ad ‘un opera di selezione ma aggiunse commenti e li arredò con un sistema di riferimenti, in cui si manifesta l’intento di pervenire ad una esposizione ragionata del diritto. L’esempio di plowden fu seguito da coke che raccolse 11 volumi di giurisprudenza annotandola con considerazioni personali. L’avvento della stampa segnò dunque la ripresa della letteratura da dove era rimasta ai tempi di bracton. L’esempio fu dato da “licteton on tenures” nel 1481 che divenne un manuale indispensabile per comprendere la real property, la stessa opera nel 1628 fu commentata da coke. Ancora piu legata al precedente di bracton era la “ new natura brevium” pubblicata nel1534, la quale aveva come scopo quello di fornire un aggiornamento sulle nuove forms of action. Una rottura con gli schemi in uso fu data dall’opera di german nel 1528/31 dal titolo “doctor and student” nella quale si espongono sotto forma di dialogo tra un teologo(doctor)ed un apprendista(student) le ragioni della giurisdizione di coscienza del cancelliere e quelle della legalità di common law. Con blackstone la rottura del paradigma della letteratura professionale fu definitivamente completata. blackstone infatti pur avendo una formazione forense divenne il primo professore dell’ università di oxford nel 1753, la sua opera “i commentari” ,divisa in 4 libri (of persons; of right of thing;of property in general e of private wrongs) e preceduti da un capitolo introduttivo dedicato al diritto in generale ed al diritto inglese in particolare,era indirizzata agli studenti,lo scopo era quello di dimostrare che la struttura del common law corrisponde ad uno schema razionale, ordinabile in forma logica e coerente;perciò egli assunse come piano per i suoi commentari, i modelli della scuola naturale del diritto. La letteratura successiva si orientò verso una forma espositiva di tipo trattatistico e sostanzialistico dando corpo ad alcune categorie come la law of contract, la real property. questa letteratura risultò particolarmente utile dopo l abolizione delle forms of actions. L’opera di blackstone generò anche un altro filone letterario: alcuni scrittori inglesi a meta del XIX sec percepirono appieno le aporie di blackstone era caduto e decisero di porvi rimedio. Bentham e austin fecero delle feroci critiche ai commentari di blackstone in quanto credevano entrambi che l’opera fosse un organizzazione sistematica di tutte le contraddizioni del common law. L’impostazione analitica di austin diede origine ad una scuola del pensiero seppe condizionare la forma mentis dei common lawyers .nel XX sec la letteratura giuridica inglese è divenuta completamente trattatistica, una letteratura professionale, destinata ai forensi. Nel sistema inglese la sentenza è l’opinione personale del giudice;essa è generalmente individuale dato che rari sono i casi di opinioni collettive; in questi casi i giudici si limitano a segnalare l’accordo con l’opinione di uno di loro e se uno non lo è deve motivare le ragioni del suo disaccordo. La dissentig opinions non sono frequenti nella giurisprudenza inglese. la sentenza inglese, sia essa individuale o collettiva deve essere motivata e convincente. Nelle sentenze inglesi ,specie quella della hight court , è sempre riportata la ricostruzione dei fatti considerata come necessaria al fine di consentire una valutazione completa del ragionamento giudiziale. i giudici inglesi sono soliti fare una distinzione tra sentenze che riguardano regole e principi di common law e quelle che concernono solo problemi di interpretazione della legge scritta.

3. Un esempio di divergenza sostanziale:la law property

Una caratteristica del diritto inglese è lo studio della law property, termine con il quale si indicano i diritti reali intesi come area di problemi relativi alle situazioni di appartenenza. In inghilterra si adottata una distinzione fondamentale per quanto riguarda le situazioni di appartenenza:

· La real property :si occupa del recupero di un diritto che sia stato leso.

· La personal property: si occupa del risarcimento del danno per un diritto leso

La opposizione tra le due rinvia alla natura delle azioni,la real property era esclusivamente recuperatorio mentre la personal property puramente rIsarcitoria.oggetto della real property inizialmente furono i possedimenti feudali ;un’ investitura feudale nasceva da un atto solenne e pubblico con cui il signore assegnava ad una vassallo un certo feudo dal quale quest’ultimo doveva trarre i benefici e in cambio prestare servizi al proprio signore. La titolarità di un feudo dava quindi diritto ad esercitare ed esigere certi benefici che erano dovuti dalla popolazione al signore del luogo. Inizialmente,dunque,il feudo aveva natura territoriale e non fondiaria, l’attribuzione del feudo non comportava che la terra di quel feudo appartenesse al feudatario. Il carattere de materializzato dell’appartenenza dei diritti di utilità precise è rimasto una delle idee portanti della real property. Il carattere personale del rapporto feudale di vassallaggio è svanito abbastanza presto in Inghilterra,facendo cadere nell’oblio la cerimonia dell’investitura,per cui i feudi si intesero come trasmissibili per via di successione ereditaria e qualche tempo piu tardi anche testamentaria. Nel 1290 lo statute quia emptores diede il diritto ai feudatari di alienare liberamente i feudi ma gli privò le sub infeudazioni. la posizione del vassallo a questo punto divenne una situazione di diritto soggettivo indipendente dal rapporto del lord, quindi i benefici che prima doveva ottenere per il lord ora era perpetuamente suoi divennero il suo estate(da status). La legislazione inglese ha poi ridotto i tipi di estates in soli due tipi:

· Fee simple absolute (lo status piu elevato)

· leasehold

Nacque cosi la doctrina of the estates la quale è costruita su 3 dimensioni:

· misura il tempo e La durata dell’estate

· misura L’estensione del diritto di disporre

· misura il godimento delL’ utilità racchiuse nell’estate

Il tipo di estate piu elevato prende il nome di fee simple absolute,si tratta di una situazione proprietaria in cui il tempo di durata e il potere di disporne sono illimitati,ed il godimento è quello massimo consentito dall’ordinamento l’ immagine metaforica per usata per il calcolo degli estate è un bastone, il bastone intero corrisponde ad un fee simple absolute. da esso si possono ritagliare porzioni minori ossia un fee for life(che è un diritto limitato alla durata della vita dell’ estate, il quale durante la sua vita puo disporne in modo pieno, puo anche alienarlo ma alla sua morte si estingue indipendentemente da chi sia il titolare in quel momento), la parte del bastone restante si chiama reimander. Sino a qui la doctrine of states non sembra contenere nulla di particolare, le singolarità iniziano quando negli atti di attribuzione cominciano ad entrare in gioco le condizioni, le quali incidono sul contenuto della situazione di appartenenza. Accanto agli estates che derivano dai rapporti feudali detti FREE HOLD ESTATES* esiste un altro tipo di estates che trae origine dai rapporti fondiari a carattere commerciale i quali sono detti NO FREE HOLD ESTATES** . quando un lord volesse procurarsi del denaro liquido poteva prenderlo in prestito concedendo al creditore il godimento di un feudo per un periodo determinato oppure concederlo in godimento in cambio di una rendita(l’affitto)questo tipo di rapporto è chiamato LEASEHOLD; oggi il leasehold è assimilato nella real property nonostante la classificazione tradizionale lo inseriva nella personal property.La creazione di un leasehold avviene mediante contratto mentre il freehold estates viene realizzato con un atto unilaterale. Circa la personal property occorre precisare che le sue scansioni sono interne e prevedono un opposizione tra:

· Chattels real à contiene solo la disciplina del leasehold

· Chattels personalà rappresenta tutti gli oggetti della personal property.

questa categoria si suddivide a sua volta in:

§ Chose in actionà letteralmente significa beni in movimento ovvero quei beni che possono essere ceduti ad altri senza mutare natura,comprende tutti i beni immateriali(es. il diritto d’autore)

§ Chose in possessionà sono tutti i beni mobili di cui si può godere direttamente, in essa è presente una ulteriore distinzione in:

§ goods

§ Denaro

*fee old states,status che deriva dal rapport feudale

** no fee old states, trae origine dai rapport fondiaria a carattere commerciale, ad es, il leasehold. Che è una sorta di contratto d’affitto moderno.

Cap 5 da pag167 a pag244 l’esperienza giuridica degli stati uniti d’America(sezione prima)

1.LA RICEZIONE DEL COMMON LAW NELLE COLONIE AMERICANE

Gli U.S.A sono uno stato indipendente dal 1776, in tale anno si costituì una confederazione di 13 stati derivati da 13 colonie originarie.ognuno di queste 13 colonie si popolò di coloni venuti dall’inghilterra,scozia, irlanda scacciando gli americani nativi. Nel XVII sec. si fermò anche un insediamento olandese ma esso fu conquistato dagli inglesi che mutarono il nome Da New Amsterdam a New York. La struttura caratterizzante le diverse colonie era piuttosto variabile; la componente giuridica scarsa e l’amministrazione coloniale inglese era regolata secondo canoni dell’improvvisazione e del disordine.il diritto in base al quale vivevano quelle popolazioni non era il common law d’ Inghilterra ma un miscuglio tra atti e documenti paralegislativi e consuetudini locali rapidamente formatosi, del resto mancava la figura del giurista che potesse far recepire il sistema giuridico inglese. la situazione mutò parzialmente con l’opera di blackstone grazie alla quale si potè apprendere un diritto abbordabile ad una cerchia piu ampia di persone. l’accresciuto numero di persone acculturate nel common law avvicinò il ceto dei giuristi e quindi si arrivò alla monopolizzazione dell’amministrazione della giustizia anche se in modo poco uniforme.la definita conquista del monopolio dell’ amministrazione della giustizia si ha intorno al XXsec quando puo dirsi completata la ricezione del common law.

2.la rilevanza della costituzione federale: il contesto storico politico delle sue origini

Con la dichiarazione di indipendenza scritta da Jefferson ed approvata il 4 luglio 1776 si manifestò l’intenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali imperniati sul rispetto dei diritti umani. La lunga lotta combattuta con gli inglesi per l’indipendenza radicò nella popolazione forti sentimenti repubblicani. Nel 1787 si riunì a Philadelphia una convenzione di 12 stati per progettare una forma di governo federale e riuscirono a redigere una costituzione che ha retto per circa due secoli. La costituzione americana in effetti è un documento di altissimo valore intellettuale, la trama della costituzione è leggibile come ricerca di tre punti di equilibrio:

1. Il primo doveva essere trovato all’interno del sistema di governo federale,pertanto il sistema di governo federale fu suddiviso in tre poteri indipendenti che si possono controllare a vicenda:

· Il potere esecutivo,affidato al presidente degli u.s.a. eletto per 4 anni da un collegio di elettori indipendenti dal congresso;il presidente nomina i propri ministri e i funzionari federali ma tali nomine debbono essere ratificate dal senato.

· Legislativo , è affidato al congresso, un organo bicamerale composta da camera di rappresentanti e da un senato

· Giudiziario , è affidato ai giudici, nominati dal presidente con l’approvazione del senato. Rimangono in carica a vita e il loro salario non può essere diminuito finchè sono in carica.

2. Il secondo punto di equilibrio riguarda i poteri assegnati al sistema di governo federale, la ricerca di questo equilibrio diede luogo a due aspetti politici:

· Federalisti,inclini ad un potere federale

· Nazionalisti republicani moderati,che optavano per un unione piu stretta mantenendo il maggior potere politico possibile ai singoli stati.

3. Il terzo punto di equilibrio riguarda il livello costituzionale:occorreva un equilibrio trA principio maggioritario e tutela dei diritti individuali.

3.progetto di un limited government nelle intenzioni dei costituenti

Alcuni dei piu influenti redattori della costituzione tra cui medison, pensavano che il diritto sostanziale della nuova unione dovesse essere il common law e che questo tutelasse in misura sufficiente i diritti individuali.d’altra parte gli interessi da tutelare erano cosi tanti che risultava difficile impedire ad un qualsiasi processo legislativo di cordinarli tutti;si trattava di prevedere una forma di legislazione che fosse essenzialmente politica e non civile. Ma la base democratica sul quale lo stato americano si fondava non poteva rifiutare il principio maggioritario. Il progetto di madison è stato nel complesso rispettato durante tutto il XIXsec potendo contare su una forma di legislazione che rispose assolutamente in toto alle istanza politiche e civili. Nel XXsec la situazione è però del tutto cambiata; la maggioranza degli americani ha voluto che la legislazione divenisse la fonte principale del diritto. all’indomani della ratifica della costituzione, il primo congresso federale approvò il 25 settembre 1789, 10 emendamenti unanimemente ratificati nel 1791 di questi 10 emendamenti i primi nove sono anche detti bill of rights.

4.Introduzione della judical review

La Revisione giudiziaria (Judicial review in Inglese) è il potere assegnato ad una corte di rivedere una legge o un atto ufficiale di un ente governativo, nel caso in cui vi ravvisasse problemi di costituzionalità ,violazioni ai principi basilari della giustizia o antinomie. In molte giurisdizioni, la corte ha il potere di rigettare la legge, revocare l'atto esecutivo o ordinare ad un pubblico ufficiale di agire in un certo modo, se crede che la legge o l'atto sono incostituzionali o contrari alla legge in una libera società democratica. Medison credeva di avere elaborato un sistema di governo federale così ben equilibrato da escludere la possibilità di una palese antinomia ovvero di contrasti tra costituzone e legge ordinaria. Contrariamente alle aspettative di madison ,il caso palese di antinomia si verificò abbastanza presto e per ironia nella sorte in un caso che lo coinvolgeva personalmente come parte in causa. Il caso marbury contro amdison. La sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Marbury contro Madison (1803) è una delle decisioni più importanti e citate nella storia della giurisprudenza statunitense. Fu il primo caso di giudizio di costituzionalità di una legge ed instaurò il sistema del judicial reviewesercitato dalle corti americane.Il presidente della Corte suprema all'epoca era John Marshall, ex segretario di Stato del presidente degli Stati Uniti John Adams.

Quest'ultimo, prima di essere sostituito da Thomas Jefferson, rinnovò molte cariche istituzionali, tra cui la presidenza della Corte suprema che fu affidata a Marshall . Costui non era un giurista, ma un politico e, non avendo nessuna esperienza giuridica, aveva la forte esigenza, da una parte di dare credibilità a se stesso quale presidente della Corte e, dall'altra, di dare credibilità alla Corte stessa, la quale era stata resa operativa solo pochi anni prima (1788) con l'entrata in vigore della nuova Costituzione.

Il fatto:Il caso su cui Marshall si trovò a dover giudicare era tutt'altro che semplice: William Marbury era stato nominato giudice di pace dal presidente uscente Adams; James Madison, invece, era segretario di Stato del neopresidente Jefferson. Marbury accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto presidenziale, la sua nomina a giudice. Il caso arriva alla Corte suprema con a capo Marshall , il quale, ironia della sorte, era dello stesso partito di Marbury. Il problema fondamentale di questa causa era il seguente: la Costituzione degli Stati Uniti d'America non riconosceva alla Corte suprema la competenza di giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una legge federale che assegnava la competenza di emettere «Writs of Mandamus» nei confronti di chi esercita il potere in nome degli Stati Uniti d'America. La decisione (24 febbraio 1803) presa all'unanimità dalla Corte suprema diede ragione a Madison.Il ragionamento sotteso a tale decisione era : se la Costituzione si pone in una posizione gerarchica superiore rispetto alla legge, la legge non può contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere privata dei suoi effetti In sintesi, la Corte decise di disapplicare una legge federale poiché costituzionalmente illegittima.

5.le riforme legislative e l’abolizione delle forms of actions nell’esperienza americana.

La presenza di una cosstituzione scritta munita di una judical rewiew costituisce la prima differenza tra l’esperienza americana e quella inglese. il secondo fattore è la relativa organizzazione giudiziaria. le singole colonie tentarono di modellare il loro sistema sul common law inglese, ma la ricezione non fu mai completa. nel periodo successivo all indipendenza vennero realizzate delle riforme radicali, frutto delle condizioni del sistema di amministrazione della giustizia e l’influenza della cultura illuminista. Una delle prime riforme riguardava il criterio di elettività dei giudici che venivano ora eletti non piu dal governatore ma dai cittadini. la seconda riforma riguardò i modi di accesso alla giustizia,lo scopo era appunto quello di renderla accessibile e comprendibile a tutti dunque venne eliminato il principio di common law per cui contro le sentenze già giudicate non vi è appello. la formulazione di queste riforme e anche delle altre si coglie nel field code introdotto a new york nel 1848 e adottato in tutti gli altri stati ; questo ‘’codice riforma’ anticipa le riforme giudiziarie inglesi come l’abolizione delle forms of action, la fusione tra common law ed equity .

6.La letteratura giuridica del XXsec

Negli U.S.A. il successo della letteratura giuridica inglese ebbe addirittura piu successo che in inghilterra. basti pensare a blackestone, il quale ispirò numerosi imitazioni sulla scia dei commentarii:ad es. james kent con la sua opera commentaries on american law nel 1826, diviso in 4 libri ricevette 12 edizioni. il successo letterario in america fu conseguenza di almeno due motivi:

· Perche in uno stato cosi’ vasto era l’unico veicolo di cultura e di apprendimento per coloro che aspirassero alla professione forense.

· I giudici federali erano generalmente scelti tra gli avvocati piu esperti la cui spiccata professionalità poteva essere un elemento valido per la nomina, ma che sapevano ben poco della professione che erano chiamati a svolgere così facevano ricorso alla letteratura.

7.l’ affermarsi delle università nella formazione del giurista americano

La letteratura seppure fiorente non era sufficiente alla formazione dei giuristi americani.essi preferivano che qualcuno si occupava di insegnare loro i precetti della dottrina. Nacquero così le prime scuole serali,corsi annuali di poche ore,frequentati da molti studenti. La situazione cambio con langdell, il quale introdusse la law school di havard nel 1871. Egli regolò su basi piu rigide l’accesso alla scuola, raddoppiò la durata del corso prima a 2 anni, poi a tre;mutò la didattica abolendo la lettura e il commento delle trattatistiche che furono sostituiti da raccolte di casi giudiziarie raccolte dal docente che gli studenti dovevano leggere e studiare. La teoria di langdell era che dallo studio del diritto era necessario trarre principi generali, che potessero essere posti alla base di ogni tipo di ragionamento giuridico e di uno studio scientifico della materia che non fosse solo pratico. Il giurista dunque era uno scienziato e docente di diritto, doveva formarsi nella università. Dopo la scuola di havard nacquero numerose altre scuole;inizialmente il metodo lenghedelliano produsse i suoi frutti, tanto che gli stati uniti rovesciarono il loro ruolo di inferiorità con l’inghiterra.

8.rinnovamento intellettuale ed istituzionale nell’esperienza americana a metà xx sec Nel1923 la american bar association incoraggiò la fondazione dell’ american law istitute composta da un numero variabile di brillanti avvocati , giudici e professori.il primo compito a cui si dedicò fu quello di redigere una serie di esposizioni chiamate restatements;il restatements si doveva basare su decisioni delle corti statali il linguaggio doveva essere di tipo legislativo e doveva essere esposto in un ordine sistematico, era dunque concepito secondo il metodo langdelliano..fu però propro in questo tentativo che si evidenzio la fragilità del metodo langdelliano. Infatti il tipo di ordine sistematico che si voleva imporre carente e prevalentemente soggettivo.

9.l’impatto con il new deal*

Con New Deal si intende il piano di riforme economiche e sociali promosso dal presidente americano Franklin Delano Roosevelt fra il 1933 e il 1937, allo scopo di risollevare il Paese dalla grande depressione che aveva travolto gli Stati Uniti d'America a partire dal 1929: il Big Crash.Il new deal fu un lungo esperimento governo dell’economia da parte del potere politico che in sostanza anticipò il welfare state.l’idea base era che toccasse al governo federale la manovra del ciclo economico. L’accrescimento dei compiti dello stato comportò un aumento della struttura burocratica,dotata di vasti compiti di controllo su tutti gli aspetti della vita economica. L’esigenza di stimolare la domanda comportò una politica rivolta alla distribuzione dei redditi tra le varie fasce sociali. La ricerca divenne uno dei compiti dello stato federale .tutto ciò contrastava con il sistema di common law tradizionale tanto da rendere necessaria derogarvi tramite apposita legislazione.lo scontro di mentalità fu assai robusto e si incarnò in ideologie politiche:repubblicani conservatori contro democratici conservatori.

Sezione seconda, le fonti del sistema americano attuale.

1.l’ordinamento federale e il sistema giudiziario americano.

Oggi gli stati uniti d’america di presentano come uno stato federale, il che significa che esistono tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati federati.il problema principale è quello del ordinamento tra il sistema federale e quelli dei singoli stati. Ogni stato prevede 3 gradi di organi giudiziari ed un vertice che è la corte suprema.il sistema giudiziario federale contempla un primo grado di giudizio composta da corti distrettuali ripartite in base alla popolazione;corte federale d’appelo che comprende una pluralità di stati e d infine la corte suprema federale.accanto a queste corti ordinarie esistono numerose corti speciali. Sia nel sistema degli stati che e nel sistema federale la distinzione fondamentale tra corti di primo grado corti di secondo grado è che le prime conoscono sia il fatto che il punto di diritto, mentre le seconde rivedono soltanto il punto di diritto. nel 1934 il congrasso federale ha delegato alla corte suprema il compito di redigere norme di procedura valide per l’intero sistema federale. Nel 1938 fu approvato un regolamento noto come federal rules. Questo era ispirato alla procedura di equità e proseguono nella tendenza a de formalizzare le regole e diminuire i costi processuali.

2.il riparto delle competenze legislative tra livello federale e quello statuale

La produzione di norme giuridiche è affidata al potere legislativo e al potere giudiziario al quale si deve aggiungere il potere regolamentare affidato ad organi amministrativi. La costituzione federale affida al congresso la competenza legislativa per quanto riguarda un certo numero di materie, tutte le altre sono affidate al potere legislativo degli stati.nel XIX sec il congresso ha legiferato pochissimo in pateria di diritto penale , mentre nel XXsec ha legiferato in abbondanza in materia economica, servendosi di agenzie federali al quale aveva delegato il potere di emanare regulation attuative degli scopi disignati con legge. Ciò è potuto accadere grazie alla interpretazione estensiva della commerce clause della corte suprema federale. La legislazione federale diretta o indiretta in materia economica forma oggi un corpus sterminato che è considerato il dirirtto pubblico dell’economia.

3.la ripartizione delle competenze tra giurisdizione federale e giurisdizione degli stati ed il problema del federal common law

Per quanto riguarda le competenze giurisdizionali, la costituzione federale prevede che i giudici federali abbiano giurisdizione per tutti i casi e controversie che sorgano in materie regolate dalla costituzione stessa, dalla legge federale e dai trattati internazionali, nonché in materia marittima e di navigazione;aggiunge che i giudici federali hanno altresì competenza nelle controversie in cui le parti siano ambasciatori o consoli, in cui siano parte gli u.s.a. o due stati, un cittadino e uno straniero oppure uno stato straniero.la judiciary act del 1789 prevedeva che i giudici federali dovessero applicare tha law of the several states.nel 1842 la corte suprema federale decise che in materia commerciale il giudice federale dovesse apllicare il federal common law. Applicare il common law dello stato significava che i giudici dovessero ritenere vincolante il criterio delllo star decisis,riferisi al common law federale significava invece dire che spettava ai giudici federali creare diritto là dove gli stati non avevano legiferato. la seconda ragione che suggerì il ricorso al concetto di common law federale era di carattere squisitamente ideologico;ricollegandosi all’idea che il diritto sostanziale dovesse essere unico, diveniva spontaneo per i giudici applicare il diritto nazionale.questa ideologia contribuì a sospingere i giudici federali ad estendere una teoria della federal common law (caso swift v. Tyson)andando anche oltre la materia commerciale.in tal modo si creò una duplicazione di regole giurisprudenziali con la conseguenza che una medesima questione poteva essere risolta in modo antitedico a seconda che entrasse in gioco il fattore diversity of citizenship delle parti.10 anni dopo la stessa corte dichiarò che il ricorso ad un federal common law fosse incostituzionale ( caso eirie v.tompkins) .

4.le articolazioni attuali del rapporto tra fonti federali e statali

Il sistema delle fonti federali e statali si articola nel seguente modo:

· esiste un diritto federale di origine legislativa che riguarda:

o diritto pubblico dell’economia

o Tutela dell’ambiente e del consumatore

o Diritti della navigazione

o Insolvenza

o Diritti sulle opere di ingegno

o Contratti di lavoro

In questi ambiti si applica la supremacy clause, in base alla quale i giudici statli danno la precedenza al diritto federale; ciò implica:

§ La norma federale prevale su quella statale

§ Il giudice statale deve attenersi ai precedenti giudiziari dei giudici federali

All’interno dell’ordinamento federale come all’interno dei singoli stati vi è un ulteriore stratificazione:

· Legislazione in senso stretto, atti votati dalle assemblee legislative

· Legislazione delegata, votati dalle agenzie amministrative

· Diritto giurisprudenziale,regole addotte dalle corti che divengono universali, grazie al principio dello stare decisis.

5.lo star decisis nel sistema attuale

negli u.s.a la teoria dichiarativa dello stare decisis è stata per qualche trempo in auge, ma anche in questo periodo le corti supreme dei singoli stati hanno sempre evitato di dichiararsi vincolate ai loro precedenti seguendo il modello della corte suprema federale, la quale ha sempre disposto del potere di rovesciare una propria decisione precedente dichiarandolo errato.tuttavia se la decisione precedente non è mai vincolante comporta delle conseguenze: in simile contesto le corti americane hanno adottato tecniche innovative, tra le più celebri la PROSPECTIVE OVERRULING, la quale consente di conciliare due esigenze opposte:

· La giustizia del singolo caso da un lato

· Dall’altro l’esigenza di adeguare il cammon law

Cosi facendo la corte riconosce la regola nuova ma al contempo ma applica la vecchia, dato che la controversia è stata posta in essere in un momento in cui le parti facevano affidamento sull’esistena di quest’ultima. La tecnica del prospective overrling è adottata solo in materia di contratto di proprietà, negli altri casi i giudici ricorrono ad un overruling normale.da tutto ciò consegue che il criterio dello star decisis è assunto negli usa come una contretizzazione del principio generale di certezza e prevedibilità del diritto. nell’esperienza americana si assiste ad diffondersi dello stile delle opinioni separate di ciascun giudice.in america non è mai stato messo in dubbio che l’opinione del giudice fosse un opinione personale,tuttavia fino alla fine del XIX sec si preferiva che le corti emettessero opinioni unanimi ;le c.d. dissentig opinions erano piuttosto rare. Nel Xxsec le dissentig opinions sono invece divenuti quasi una regola. DA RICORDA RE anche le opinioni concorrenti

6.formante legislativo( è la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società.)

A parte la presenza della costituzione, anche negli stati uniti come in tutti gli altri sistemi, i parlamentari hanno sempre legiferato;pertante il formante legislativo è stato in ogni tempo presente nel panorama delle fonti.

nelXX sec si è assistito staturification, ovvero un aumento impressionante della legislazione a casua di uno stato interventistico che regola vasti aspetti dell’economia e della vita sociale. Nasceva l’esigenza di uniformarmazione del diritto all’interno del sistema federale;il miglior strumento legislativo volto a questo fine era costituito dal UNIFORM COMMERCIAL CODE. Il lavori di redazione iniziarono nel 1942 e terminarono nel 1952,e adottato in tutti gli stati della nazione.l’UCC ha la struttura e il contenuto di un codice continentale(europeo). È composto da 9 articoli (come 9 libri di un codice europeo), con questo codice l’intera materia dei contratti commerciali è coperta da una legge uniforme.

7.gli statutes

Gli statutes sono provvedimenti emanati dal parlamento per correggere un difetto del common law. Questo va interpretato in senso letterario,qualora risulti difficile per il giurista a causa dei termini ermeneutici. tuttavia la teoria per cui il provvedimento emanato per correggere un difetto del common law impone anche di interpretare restrittivamente qualsiasi testo legislativo non è mai stata applicata alla costituzione. il testo della costituzione viene normalmente assunto come un insieme di principi,ciascuno dei quali ha la sua base in un espressione verbale che ha la sua base in un espressione verbale che ricorre nel testo che viene denominata clause. ognuna di queste clause è stratificata con interpretazioni giurisprudenziali,specie quelle della corte suprema che sono variabili. I concetti di cui è costellato il testo della costituzione assumono il ruolo di fonte generativa dei concetti secondari desunti mediante interpretazione giurisprudenziale.

8.fonti di cognizione

Il diritto americano è studiato in modo uniforme su fonti di cognizioni che sono nazionali e non locali, il problema di queste fonti è l’abbondanza che richiede ricorso a qualche forma di sintesi.una sintesi è quella offerta dal restatement,il quale rappresenta una semplificazione del diritto e delle sue fonti di cognizioni che si propone di tradurre in regole i trends evolutivi che emergono dalla giurisprudenza. Il restatement è un compilazione privata, la cui efficacia dipende dalla sua forza persuasiva E cioè DAL PRESTIGIO CHE OGNI SINGOLA COMPILAZIONE acquista presso le corti. Il restatement è l’anello di congiunzione tra le fonti autoritative e le fonti di cognizioni del diritto assumendo per questo una natura ibrida inizialmente non è stato formulato come una raccolta giurisprudenziale .sino all’avvento dell’elettronica le sentenze federali erano contenute in specifiche raccolte organizzate in ordine cronologico, le pronunce della corte suprema erano contenute nel united states reports; la citazione di una sentenza è eseguita così:

· Il nome delle parti contendenti

· Il numero del u.s.report

· Numero della pagina del volume

· Menzione dell’anno in cui la sentenza è stata emessa.

Il National reporter sistem è organizzato suddividendo il territorio nazionale in 7 grandi circoscrizioni ciascuna con piu stati esclusa new york e california.esso pubblica solo sentenze della corte suprema, le altre sentenze sono pubblicate in altre collezioni, le piu importanti sono la federal reporter e federal supplement. Attualmente esistono due banche dati on line:

· Lexis

· Westlaw

Esse offrono un ampia copertura sia a livello federale che a livello statale. I dati legislativi sono ordinate in collezioni che comprendono solo le leggi federali. Per quanto riguarda il formante giurisprudenziale un valido aiuto è fornito dai digest e dalle enciclopedie,rispetto alle quali la ricerca può essere condotta per materia ed in ordine alfabetico.le ricerche rivolte AL FORMANTE DOTTRINALE sono piu complesse perché sono raccolte di genere letterario assai vario. Negli ultimi d ecenni il genere letterario del trattato come quello del manuale(horn book) appaiono appassiti, fioriscono invece i nutshells ovvero esposizioni informative su una sola materia;si diffondono di nuovo i casebook raccolte di casi senza commento arricchiti con introduzioni in stile trattatistico per una questione editoriale dovuta ai numerosi studenti delle law scholl.

9 gli ordinamenti della cultura accademica e delle professioni legali.

Negli stati uniti la professione legale è unitaria, per ottenere la qualifica di lawyear,l’avvocato,che consente il patrocinio davanti alle corti è necessario superare un esame : il bar examination test è solo il momento conclusivo di una carriera scolastica, per esservi ammessi infatti bisogna prima aver ottenuto la law degree da una law school approvata dall american bar association. L’ammissione ad una law school avviene sulla base di un test uguale per tutti sul piano nazionale.lo studente che ha ottenuto un punteggio molto alto può aspirare ad essere ammesso in una law school di prestigio; gli altri dovranno accontentarsi di facoltà meno prestigiose. per quanto riguarda i giudici essi vengono eletti dai cittadini tra gli avvocati più prestigiosi.

Sezione terza

Le altre esperienze di common law

· Scozia

· Australia

· Canada

· Sud africa

· Nuova zelanda

· Irlanda

· Israele

Capitolo 6 da pag 245 a pag 283 LE RADICI COMUNI DELLE ESPERIENZE DI CIVIL LAW

1.Contesto storico

Il civil law è il modello di ordinamento giuridico dominante a livello mondiale.^[ In dottrina si usa contrapporlo ai sistemi anglosassoni detti di common law, ed è detto perciò anche "diritto continentale" ed è definito anche come un sistema appartenente alla "famiglia dei sistemi romanisti" o di "diritto di tradizione romano-germanica".L’ esperienza del civil law non nacque dal potere politico e dalle sue strutture ma dalle lacune di queste strutture ed indipendentemente dal potere poilitico, si differenzia perciò dal common law che nacque dal rafforzamento del potere regio;il fiorire del sistema di civil law si verifica tra il XII e il XIII sec in un epoca in cui l’europa non costituisce un unità politica, con l’affermarsi della scientia juris.

2.scientia juris* e insegnamento universitario

La scientia juris al suo esordio coinvolse una cerchia di persone molto ristretta, tuttavia apparve fin da subito dotata di straordinaria dinamicità che le permise di imporsi in sfere sempre piu ampie. La prima sede in cui si cominciò ad analizzare in modo scientifico il corpus iuris giustinianeo fu quella di bologna, ed il primo maestro fu irnerio nel XIsec. Tra il XII e XIIIsec la prese senza di numerosi studenti stranieri a bologna fu tale da richiedere la loro organizzazione in due università:una di citramontani(lombardi,toscani, romani e campani), l’altra di ultramontani di cui facevano parte studenti di ben 13 nazioni europee. L’insegnamento universitari del diritto impartito a bologna non mirava a formare giuristi pratici ma scienziati del diritto, dottori, tantè che alla fine degli studi era conferita la licentia docendi.

*studio scientifico del corpus iuris giustinianeo

3.scientia juris e il problema della legittimazione.

I protagonisti della scientia juris erano tutti professori universitari svestiti di ogni legittimazione costituzionale a jud dicere.il problema era sostanzialmente quello di legittimare la scientia juris come un diritto destinato all’osservanza da parte di tutti i consociati.in realtà fu essenziale il lavoro di ricostruzione dei glossatori e commentatori ovvero gli esponenti di due grandi scuole giuridiche del medioevo, ma ciò implicava l’esistenza di un testo da glossare e da commentare. di conseguenza indicano che l’attività del giurista è un’attività rivolta alla spiegazione di un testo. Il giurista dunque rinasce in europa come interprete del diritto. il problema ricadeva ora solo sulla scelta del testo. I giuristi bolognesi riscoprirono così l’utilità del corpus juris*, interpretandone in modo geniale il desiderio medioevale di una renovatio, ossia l’anelito a ripartire dall’esperienza romana verso nuovi orizzonti.

*( Il Corpus iuris civilis o Corpus iuris Iustinianeum (528-533) è la raccolta di materiale normativo e materiale giurisprudenziale di diritto romano, voluta dall'imperatore bizantino Giustiniano per riordinare l'ormai caotico sistema giuridico dell'impero. Tale raccolta, riscoperta e rielaborata dalla scuola bolognese nel XII secolo, è la base del diritto di molti Stati moderni. L'opera fu iniziata poco dopo l'ascesa dell'imperatore e proseguì fino alla sua morte. Le attività di ricerca e selezione del materiale e la compilazione furono condotte da una commissione comprendente giuristi, tra i quali spicca la figura di Triboniano.È composto da: Institutiones - opera didattica in 4 libri destinata a coloro che studiavano il diritto Digesta - antologia in 50 libri estrapolati dalle opere giuridiche dei più eminenti giuristi romani Codex - raccolta di costituzioni imperiali da Adriano allo stesso Giustiniano. Novellae Constitutiones - costituzioni emanate da Giustiniano dopo la pubblicazione del Codex, fino alla sua morte.)

4.interpretatio

Gli interpreti medievali consci che l’origine divina del corpus juris fosse una finzione non divennero meri esegeti. Commentando ed analizzando il corpus juris ed in particolare il digesto, si intuì che esso poteva comporre un sistema,ovvero un ordine. Quest’ordine racchiudeva regole articolate che potevano appagare il desiderio di complessità allora avvertito;esso non era la riproduzione di un modello di ordine ricavato dal diritto romano ma un metà-modello che si collocava in una dimensione universale. L’interpretazione del testo giustinianeo non poteva dunque essere letterale;i giuristi medioevali non cercarono di individuare la vera regola di diritto romano, al contrario si accaparrarono grande libertà attribuendo alle loro interpretazioni un autorità non inferiore a quella del testo. Da ciò il problema della legittimazione stavolta però rispetto aljus dictum,la decisione escogitata fu simile a quella della scientia juris.

5.I lasciti perenni:diritto come applicazione di norme

È opportuno ricordare come dalle modalità con cui la scientia iuris è pervenuta legittimare se stessa sono derivati alcuni lasciti perenni nella tradizione del civil law. Esempi di lasciti perenni sono la struttura formale e il contenuto sostanziale della decisione giuridica, la metodologia e la tecnica ricostruttiva applicata, la distinzione tra diritto e politica.

6.La giurisprudenza come scienza teorica

La scienza del diritto europea si è quasi sempre dotata di un paradigma scientifico esterno ad essa, del resto le rotture tra metodologia giuridica e metodologia scientifica si sono sempre qualificati come periodi di regresso e di appannamento della giurisprudenza europea, contrassegnati da esiti catastrofici come quello che nel 700 travolse lo jus comune.

7. la dimensione della giustizia

8. l’apporto della chiesa nel diritto canonico

Il XI sec e il secolo della c.d. riforma gregoriana della chiesa cattolica. Questa coincidenza ha suggerito di attribuire la rinascita del sentimento di legalità ed il sorgere dell’ intera tradizione giuridica occidentale all’ opera della chiesa. vero è che la chiesa fornì all’Europa un modello di organizzazione complessa retta dal diritto, configurandosi come catalizzatore delle spinte endogene che si stavano sviluppando nella società medievale verso assetti costituzionali retti dalla rule of law.E’ anche vero che la chiesa essendo un’istituzione sopravvissuta al mondo antico aveva conservato il ricordo del diritto romano piu tenacemente di altre organizzazioni politiche così come aveva conservato la lingua latina. Graziano, un monaco,dopo irnerio compilò in forma organica del materiale normativo nel 1140-1142, la quale divenne sostanzialmente in vigore fino all’emanazione del primo codex juris nel 1917. Sul piano sostanziale il diritto della chiesa si è organizzato intorno ad idee-forza con i precedenti etici della teologia morale,ciò si tradusse in una serie di regole e principi di universale applicazione. La dottrina canonistica scavò tracce profonde nella dottrina dei contratti, ma il suo apporto maggiore si ebbe nella struttura del processo. la chiesa adottò un sistema rigido di procedimento costituito su un rigoroso meccanismo logico. E su atti scritti in modo da consentire un controllo successivo in sede di appello.questo modello di processo divenne il processo romano canonico adottato in tutt’europa.Nel corso dei sec successivi il diritto canonico contribuì alla formazione dello ius comune.

(gregorioVII volle attuare una riforma di tipo morale e non ancora istituzionale. Il suo principale obiettivo fu la lotta contro il concubinaggio e la simonia. Sapendo che la legge era violata da buona parte del basso clero,non raggiungibile dalla riforma, decise di limitare la riforma alla sola città di Roma e dintorni, come esempio per altre città. Egli proibì ogni relazione di laici con i presbiteri, ospitando tutte le concubine in Laterano sotto il suo controllo. Lottò poi contro la simonia che intaccava preti e vescovi. Essi sperimentarono la serietà dei decreti, in conseguenza dei quali, di fronte l'accusa, il vescovo veniva subito deposto. Secondo la mentalità del tempo, la simonia era l'eresia più grave, quella che non permetteva, allo Spirito Santo di agire liberamente: il vescovo non veniva legittimamente consacrato e, a sua volta, non trasmetteva l'ordine all'ordinato. Questi metodi drastici tentavano, allora, di salvare la sostanza della fede e della vita sacramentale, ma per questo furono anche fortemente osteggiati. Nacque, così, anche il problema della differenza tra illiceità e invalidità , pur nella non ancora chiara interpretazione, in quanto prevaleva ancora la visione del papa che riteneva l'ordinazione invalida.)

9.carattere unitario dello jus commune e della scientia jus nei sec XIV-XVIII.

Il periodo dello ius comune è ricordato da coloro che auspicano ad una certa uniformazione dei diritti in europa perche quel periodo il diritto era unitario , lo ius comune contribuì ad una sintesi unitaria del materiale giuridico che si era formato nelle varie zone d’europa. Il diritto romano comune veniva insegnato nelle università e applicato nei tribunali rimase una tradizione culturale transnazionale ma unitaria. accanto a questa tradizione continuarono ad esistere isole di diritto locale disuniforme come accadde in germania , in svizzera nelle coutumes francesi dove questo diritto positivo locale era considerato diritto eccezionale. Uno dei veicoli che facilitò il diffondersi dello ius commune furono gli scritti latini. Ebbe grande successo fino alla rivoluzione industriale.

10. il giusnaturalismo

Nei sec XVII e XVIII accanto al pensiero della scientia juris nacque una nuova corrente culturale di pensiero che coinvolse tutta l’europa e , successivamente l’inghilterra e gli usa. Il giusnaturalismo razionalistico racchiude quelle dottrine filosofico-giuridiche che affermano l'esistenza di un diritto naturale, cioè di un insieme di norme di comportamento dedotte dalla "natura" e conoscibili dall'essere umano;esso si contrappone al cosiddetto positivismo giuridico e al diritto positivo, inteso quest'ultimo come corpus legislativo creato da una comunità umana. Il giusnaturalismo razionalistico è divisibile in due filoni: quello derivato dal pensiero illuministico di fine '700 e quello che si sviluppa a partire dal pensiero di Thomas Hobbes (il quale considerava il diritto naturale proprio solo allo stato di natura, ovvero alla condizione in cui l'uomo si trova prima di stipulare quel contratto sociale che porta all'istituzione dello stato; pertanto Hobbes non può ritenersi autenticamente un giusnaturalista), trovando la sua compiuta formulazione nel pensiero di Ugo Grozio. Secondo la formulazione di Grozio gli uomini, pur in presenza dello stato e del diritto positivo ovvero civile, restano titolari di alcuni diritti naturali, quali il diritto alla vita, alla proprietà etc., diritti inalienabili che non possono essere modificati dalle leggi. Questi diritti naturali sono tali perché razionalmente giusti, ma non sono istituiti per diritto divino; anzi, Dio li riconosce come diritti proprio in quanto corrispondenti alla ragione. Grozio rappresenta il primo momento di una riflessione laica sulla politica. Secondo Grozio i diritti dell’uomo sono tali per natura e perciò sono inalienabili. Inoltre, poiché la natura umana è la razionalità, l’origine del diritto naturale è la ragione. Il diritto quindi non deriva da Dio, ma dalla ragione, che è comune a tutti gli uomini. Comunque, poiché non tutti utilizzano la ragione allo stesso modo, occorre un controllo (leggi e sanzioni) che garantiscono il rispetto dei diritti di chiunque.le generazioni successive furono invece attrate dal metodo geometrico inaugurato da hobbes.tomas moore nella sua celebre opera utopia dipinse una società ideale in cui fosse inesistente la proprietà privata.

11.La crisi dello ius comune

Mentre Blackstone diffuse il modello giusnaturalista in inglilterra , in europa continentale si resto fedele alla tradizione legale discostandosi dal criticismo del giusnaturalismo. Questo fu una delle cause che nel XVIII sec. portò alla grande crisi dello ius commune.tale c risi fu grande perche duplice:

· Crisi di legittimità

· Crisi di funzionamento

La debolezza della posizione pubblica dei forensi indusse a prestar fede a testi che avevano ben poco di ragione. comiciò cosi a prendere piede l’illuminismo, il quale conduceva ad un rafforzamento drammatico del potere regio.il tentativo di sovrapporre la ragione alla tradizione frantumò i legami tra diritto europeo continentale.

13.le codificazioni illuministiche

Le prime codificazioni illuministiche furono esempi di codici diversissimi tra loro sia nella struttura che nello stile linguistico che nelle situazioni giuridiche capitali; essi sono:

· Il Codex Maximilianeus bavaricus civilis è un codice civile emanato nel Ducato di Baviera nel 1756. È stato scritto in tedesco, ma include molte frasi latine. Nei suoi contenuti, aderisce più da vicino all'usus modernus Pandectarum dei progetti di codificazione più recenti. È rimasto operativo in Baviera fino all'entrata in vigore del tedesco Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) il 1° gennaio 1900. Appartiene alla categoria dei protocodici, termine con il quale si definiscono i primi tentativi di codificazione sorti alla fine del XVIII secolo che si affermano come attività legislativa necessaria del sovrano per consolidare il proprio potere.

· Il Codice austriaco del 1811 (in tedesco Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch o ABGB) è il codice civile approvato nell'impero Austro-Ungarico da Francesco II.In Austria l'inizio della codificazionepuò essere fatta risalire al settecentesco Codex Austriacus, consolidazione del diritto del regno che si risolse in un’operazione di raggruppamento delle fonti che non aveva certo l’ardire di chiudere il sistema, ma lasciava ancora le porte aperte al diritto comune.Il Codice austriaco del 1811 fu, invece, realizzato da giuristi quali Martini e Von Zeiller e fu il primo a non essere etero-integrale, che si promise cioè di non mettere soltanto ordine, ma che conteneva al suo interno una esplicita clausola di abrogazione delle fonti concorrenti fino ad allora in vigore. Più snello del codice napoleonico quello austriaco si articola in tre libri e in paragrafi, non in articoli: la partizione sistematica di Gaio viene corretta dalla distinzione kantiana tra i diritti della persona e i diritti sulle cose, a loro volta distinti in diritti reali e diritti obbligatori. Il terzo libro riguarda invece le disposizioni generali sulla costituzione, modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici.

· Arl nel 1794

Cap.7° da p.286 a p.339 IL MODELLO FRANCESE:sezione prima: la formazione storica del modello francese

1.MODELLO FRANCESE IN PROSPETTIVA STORICA

Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione all’indomani della rivoluzione francese e nel periodo dell’impero napoleonico. Gli elementi costitutivi di tale modello sono:

· il primato della legge come fonte del diritto;

· l’esistenza del code civil come forma principe di legislazione;

· l’organizzazione piramidali delle corti con al vetice la cassazione;

· la separazione tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa;

lo stato francese nacque da un nucleo centrale piuttosto ristretto, le condizioni in cui si trovava il regno di francia era quella di un accentuato particolarismo feudale derivato dal frantumarsi dell’impero carolingio.l’unità della francia è stata un idea indotta con l’assorbimento linguistico, culturale ed istituzionale.sul piano politico, il principio ereditario ed una serie di re energici fecero si che ogni allargamento territoriale corrispondesse un ampliamento del potere regio.

2.stato, ordine e legge nella tradizione francese

L’ampliamento del potere regio comportava conseguenze negative come le mposizioni fiscali ma garantiva uno stato di ordine e certezza del diritto. al contrrio un assottigliamento dei poteri regi portava al disordine , guerre , scorrerie e brigantaggio. Cosi avvenne ad esempio durante la guerra dei 100anni con l’inghilterra, al tempo delle guerre di religione tra ugonotti e cattolici e al tempo della fronda con luigi XIV ancora minore d’età. Nel tentativo di tener a freno l’autonomia dei grandi feudatari, i sovrani francesi del 1500 pensarono di impiegare i giuristi in quelle corti di giustizia e amministrazione che già esistevano in vari parti del regno: i parlaments. Inizialmente essi altro non erano che delle curie regis simili a quelle inglesi. Il XVIsec fu caratterizzato anche dalla nascita della scuola francese dei culti, la fioritura dei talenti giuridici associata a tale scuola elevò il livello di cultura giuridica francese. I soovrani attingevano a questi giovani e preparati giuristi e metterli a servizio dello stato. La politica del reclutamento dei funzionari contribuì a formare un nuovo ceto sociale, la noblesse de robe(nobiltà di toga) che si contrappose alla nobiltà di spada( nobiltà feudale).i giuristi dunque vennero arruolati al servizio dello stato seguendo un disegno di accentramento del potere statuale e facendo assegnamento sulle promesse della scientia juris. Questa politica accentratrice indusse i sovrani francesi ad assumere l’ iniziativa della codificazionedelle coutumes(consuetudini). Il diritto civile comune e il regno di francia si trovava diviso in due grandi aree, una coincidente con la zona nord in cui vigevano le consuetudini locali di origine germanica, dall’altra, la zona sud era riconosciuto un diritto vigente , il diritto romano comune in quanto erede del diritto promulgato nella lex romana wisigothorum e della lex romana burgundiorum. La distinzione tra queste due zone era nota alla reggente e sancita in atti ufficiali. Nel 1454 carlo VII dichiarò di voler procedere ad una radazione delle coutumes, questo significava che il sovrano voleva controllare le fonti del diritto e nel caso modificarle. Il progetto di redazione dovette essere decentrato presso ciascun distretto ed ebbe termine intorno al 1550 con il controllo dei parlamentari ormai indipendenti dal sovrano.il risultato ultimo fu quello di favorire l’unificazione del paese e non quello di contribuire ad un rafforzametno del potere centrale. Si formo cosi l’idea di un diritto comune di cui i parlamentari ne erano gli unici custodi. La redazione delle consuetudini ebbe anche l’effetto di limitare la produzione del diritto e le massime dei parlamenti erano formalmente solo dei commenti alle consuetudini ma nella relatà creavano nuove regole. Con l’avvento al trono dei borboni il potere rego mutò stategia. Enrico IV e l suo ministro sully affidarono le sorti dell accentramento monanchico ad un corpo di funzionari regi i quali a differenza dei parlamentari non venivano nobilitati, non acquistavano la proprietà della propria carica. Era una funzione pubblica in senso moderno, potevano essere licenziati e dopo un certo periodo di servizi andvano in pensione. Con questo nuovo personale gli uffici si strutturavano in forma piramidale con al vertice un ministro responsabile rispetto al sovrano. Il periodo del re sole fu l’apice di questa nuova politica regia e trovo espicazione anche nel capo della legislazione.

3.fratture e continuità nel periodo rivoluzionario.

Con il regno di LUIGI XV e LUIGI XVI la monarchia francese ebbe il timore di allearsi con i centi emergenti e con gli intellettuali , spaventata forse dalla libertà critica e dalla irreligiosità che minacciava dunque la sacralità del trono. Da qui una innatutale alleanza tra il trono e la nobiltà feudale. Cio creò la frustrazione del ceto borghese i quali sis sentirono risospinti dalle decisioni della monarchia in posizione di retroguardia. Tale sentimento diende esca ad un rinnovamento totale. La rivoluzione francese presenta molte sfaccettature:

· La radicalità impressa alle riforme dal movimento rivoluzionario che contribuì a dotare il modello francese di compattezza

· La riv. Francese si presenò come movimento politico di rifondazione sulla base di valori universali

· I valori universali fino al 26 agosto 1789 dovettero convivere con una visione delle strutture politiche profondamente condizionate dalle esperienze regresse.

A livello istituzionale rimasero irrisolti due grandi problemi:

· Il 1° di carattere genuinamente politico:concerne il come tradurre in organizzazione politica la prospettiva della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino.

· Il 2° concerne il modo con cui garantire il rispetto dei diritti fondamentali che la dichiarazione formula in modo schietto.

4. Il nuovo ordine

Il nuovo ordine che si venne costituendo dopo la rivoluzione si consolidò nel periodo napoleonico muoveva verso un rapporto tra governatori e governati e tra governati tra loro. Sotto il primo aspetto lo strumento era l’apparato burocratico centralizzato dotato di una vasta discrezionalità che lo rendeva flessibile e pronto ad ogni circostanza. La giurisprudenza del conseil d’etat creò figure giuridiche adatte a limitare la discrezionalità dell’amministrazione riportandola nel principio di legalità .l’affermazione del principio di legalita esigeva però un apparato di amministrazione della giustizia, si scelse in fine di adottare il modello dell’organizzazione burocratica. Il giudice divenne un funzionario pubblico addetto esclusivamente all’applicazione della legge e la magistratura fu organizzata in modo gerarchico. Fu definita una rete di tribunali monocratici competenti per questioni di minor rilevanza, da ciò si poteva procedere ad un tribunale di istanza per le controversie più rilevanti le sentenze di primo grado potevano proporre appello avanti alle corti omonime. Al vertice della piramide c’era posta la corte di cassazione, la quale non aveva il compito di giudicare in terza istanza ma di vigilare che interpretazione della legge fosse uniforme da parte di tutte le corti d’appello. In sostanza il disegno di equiparare il diritto alla legge venne perseguito con rigore. Da allora i termini diritto e legge sono divenuti sinonimi.

5.la codificazione

Il nuovo ordine appena descritto esigeva di essere completato con una legislazione sostanziale. Fu percio progettata l’emanazione di un codice civile. L’ impresa si mostro piu ardua di quanto gli illumisti alla voltair avesserpo immaginato. Il coddice penale fu redatto alla svelta nello stesso 1791 ma un primo progetto di codice civile fu presentato solo nel 1793 in 719 articoli. La convenzione ritenne che non fosse abbastanza filisofico, pertanto nel novembre dello stesso anno decretò una nuova commissione per preparare quanto richiesto. 14gg dopo cambaceres presentò un nuovo lavoro che riduceva il codice in 297 art., la commissione discusse svogliatamente il progetto sospendendolo ai primi articoli; ma combacere si rimise all’opera e presentò alla commissione un codice di 1104 articoli ma l’ardore era ormai scemato e questo progetto non venne nemmeno mai discusso. Toccò a napoleone bonaparte, divenuto primo console, nel 1800 riprendere il lavoro di codificazione, il quale impiegò una commissione di soli 4 membri con il compito di raccogliere in un unico corpusgiuridico la tradizione giuridica francese;nel giro di tre anni il progrtto fu discusso e approvato il 21 marzo 1804. Il Codice di Napoleone, composto da 2281 articoli, ha la seguente struttura di tradizione gaiano-giustinianea:

titolo preliminare: della pubblicazione,degli effetti e della applicazione della legge in generale (artt dal 1 al 6).
libro primo: sulle persone (art 7- 515); riguarda i diritti della persona e della famiglia; contiene norme sullo stato civile, il matrimonio(venne istituito quello civile),sul divorzio , paternità (con la riduzione dei poteri del pater familias),filiazione (con la parificazione tra figli legittimi maschi e femmine e con l'attribuzione di diritto ai figli naturali), capacità d'agire (con la soggezione dei figli alla potestà genitoriale fino al 21° anno d'età).
libro secondo: dei beni e della differente modificazione della proprietà (artt 516 -710); esso aboliva principalmente il feudo ed i vincoli che esso comportava sulla proprietà, caratterizzata da assolutezza, pienezza ed esclusività. oltre al diritto reale per eccellenza sono presi in esame gli altri diritti reali e con essi il possesso,che non è considerato come un diritto, ma come uno stato di fatto.
libro terzo: dei differenti modi d’acquisto della proprietà (artt711- 2302). qui confluiscono infine la materia successoria, la materia delle obbligazioni, la materia contrattuale .

6.il linguaggio della legge

L’abilità del giurista consiste nella formulazione della legge ;egli deve equilibrare la generalità alla maggior concretezza possibile. Se il code civil è considerato tutt’ora un capolavoro della tecnica codicistica è perché i codificatori francesi seppero individuare il livello semantico in cui formulare le norme.

7.le lacune del code civil

Verso la fine del XIX sec e i primi anni del XX sec si diffuse in francia l’idea che il code civil fosse in alcune parti lacunoso. Per rendersene conto basta fare riferimento agli istituti maggiori come il contratto la proprietà e la resp. Civile.

8.l’ecole de l’exegese.

Nella vicenda storica dell’ecole de l’exegese si è solito distinguere tre diversi periodi:

· un periodo formativo coincidente col XXsec, in cui furono poste le basi dello stile e il metodo poi comunemente seguito

· un periodo intermedio che va dal 1830 al 1860 in cui si assiste alla fioritura e allo sviluppo della scuola

· un periodo finale,c che si colloca alla fine del XIX sec, contrassegnato da significativi mutamento di orizzonte il quale termina con il trattato di baudry lacantinrie, che insieme a quello di guillouard segna la fine della scuola dell’esegesi.

9. la messa in opera del code civil

Il lavoro esegetico contribuì ad eliminare le lacune del testo, a sciogliere le antinomie piu evidenti, a precisare il significato delle disposizioni e a dotare di un senso univoco quelle ambigue.nel 1975 il codice civile fu emendato con 171 articoli che andavano a coprire alcune lacune specialmente in materia possessoria.

10. funzione e stile della giurisprudenza

Una posizione delicata era ricoperta dai giudici.nell atmosfera francese del XIXsec infatti era improponibile dare spazio ad un ruolo creativo del giudice perché ciò significava assegnare alla giurisprudenza un ruolo da protagonista nella soluzione dei conflitti sociali.per conseguenza , l’esigenza di integrare correggere ed adeguare il codice doveva essere svolta senza proclamazioni superflue.in realtà la giurisprudenza francese fu ancora piu accorta e adottò uno stile di motivazioni giudiziali molto discreto. La sentenza francese sembra adottare uno schema sillogistico, ma in realtà non è così, perche la sentenza racchiude la motivazione in poche frasi o addirittura nel giro di una frase; ne consegue che la norma è indicata ma on spiegata, questo a sua volta comporta che non è possibile comprendere l’iter che il giudice ha seguito per giungere a quella decisione.la struttura della sentenza rende dunque la motivazione assai simile ad una formula del codice, essa contiene la fattispecie, l’effetto giuridico ma nessuna spiegazione; questo oltre che a declassare il ruolo della giurisprudenza contrasta anche con il ruolo della corte di cassazione, la quale ha la funzione di garantire l’uniforme interpretazione della legge, insomma essa va a svogere una funzione di nomofilachia.

11.la scuola scientifica e l’affermarsi del formante giurisprudenziale.

Negli ultimi anni del XIX sec l’insufficienza del metodo esegetico divenne sempre più palese. In questo periodo alcuni giuristi avevano cominciato a praticare metodi di studio che tenessero piu conto della logica e la sistematica concettuale. I primi furono aubry e rau a farsi interpreti del malcontento dei giuristi traducendo dal tedesco un manuale di diritto di zachariae von liegenthal. Ma è stata opera di François geny rivedere a pieno la polemica metodologica con due vaste opere. Il suo metodo ha seppelito in maniera definitiva il metoto esegetico. Geny è ritenuto il capostipite dell’ ecole scientifique. La tesi di geny secondo la quale oltre al primato della legge si possono riconoscere altre fonti secondarie ad iniziare dalla giurisprudenza ha arriso il maggior successo pratico.il riconoscimento della giurisprudenza come formante essenziale del sistema indusse i giudici francesi a mutare lo stile lapidario delle sentenze nella parte delle motivazioni.

Sezione seconda :il modello attuale

1.il sistema delle organizzazione delle fonti:

dal 1958 la REPUBBLICA FRANCESE si è dotata di costituzione rigida e di un organo di controllo della costituzionalità delle leggi votate dal parlamento.La Francia è una Repubblica costituzionale, "indivisibile, laica, democratica sociale e decentrata" a regime parlamentare semi-presidenziale.Prima del 1962 il presidente della Repubblica francese era eletto a suffragio universale indiretto da un collegio elettorale, al fine di evitare il predominio del potere legislativo sul potere esecutivo. Nel1962, il presidente indisse un referendum per essere eletto a suffragio universale diretto.Nella Costituzione della 5°Repubblica, il potere esecutivo è rafforzato a scapito del potere legislativo. Il Presidente ha acquisito competenze proprie come ad esempio il diritto di sciogliere l'Assemblée nationale, il diritto di indire un referendum, il potere di nominare il Primo ministro, in quanto, a differenza del sistema presidenziale, egli non è anche capo dell'esecutivo. Per quanto riguarda il governo, ne determina e ne dirige la politica. Stabilisce anche i 3/4 degli ordini del giorno dell’assemblée nationale. Il presidente è eletto per cinque anni a suffragio universale diretto.l'ordinamento politico prevede una Camera dei deputati di 577 membri, eletti a suffragio univesale diretto per 5 anni e un Senato composto da 331 senatori, eletti per 6 anni a suffragio universale indiretto. Il potere legislativo del Senato è limitato; l'Assemblée nationale ha l'ultima parola in caso di disaccordo tra le due camere. L’assetto costituzionale francese è ancora lontano dallo stabile la preminenza della costituzione sulle leggi ordinarie che caratterizzano l’assetto delle fonti in altri sistemi giuridici.il consiglio costituzionale svolge un ruolo di controllo preventivo di costituzionalità.la costituzione separa la normativa regolamentare affidata al governo e la normativa affidata alla legge votata in parlamento. Il settore della legislazione riguarda un numero definito di materie.le materie diverse da quelle elencate in costituzione hanno carattere regolamentare.

11.giurisprudenza e organizzazione giudiziaria

La giurisdizione francese è ripartita tra:

· autorità giudiziaria ordinaria

· giudici amministrativi

l’organizzazione della giustizia amministrativa prevede:

· in primo grado, tribunali amministrativi affiancati da tribunali specializzati nelle singole materie

· in secondo grado,dal 1989 in poi esistono 5 corti d’appello. Al vertice della giustizia amministrativa c’è il consiglio di stato.

Il sistema della giustizia ordinaria in primo grado è articolato così:

1. Tribunali delle grandi istanzeàgiudici di diritto comune

2. conseil de prud’hommeà cause di lavoro composto da giudici eletti non togati,si divide in 5 sezioni,il settore agricolo,industriale, dei servizi, commercio e altre attività. ciascuna sezione si articola in bureaux

3. Tribunali del commercioàcontroversie tra commercianti composto da giudici eletti

4. Tribunale de istanceàcause minori

In secondo grado:

1. Cassazione

2. Consiglio di stato

3. consiglio costituzionale

il reclutamento dei magistrati ordinari avviene mediante concorso ed è considerato un semplice pubblico ufficiale.infatti sono previsti due tipi di concorsi:

· uno per i diplomati in diritto

· uno per i funzionari di certe categorie

ed è possibile anche un tipo di concorso straordinario riservato a diverse categorie.

Cap 8° da pag339 a pag368 IL MODELLO TEDESCO, sezione prima: la formazione storica del modello

1.la formazione del diritto tedesco all’epoca dello jus comune

negli ultimi due secoli il modello tedesco ha influito in modo assai incisivo su altre esperienze giuridiche, tra cui anche quella italiana.due sono le aree fertili all’ interno della tradizione di civil law:la frencia e la germania.il sistema di governo vigente in germania non è mai stato unitario sino al 1871. Dopo l’anno mille il diritto tedesco era un diritto consuetudinario di stampo germanico.il localismo del diritto consuetudinario contrastava fortemente con gli ideali universali ma favorirono la ricezione della scientia juris.il modello offerto dalla scientia juris venne assimilato in maniera frammentata e differenziato a seconda delle zone dell’impero. Sino all’avvento delle codificazioni settecentesche la germani visse immersa nello jus commune al quale affiancava il diritto consuetudinario. la sopravvivenza dello jus comune in germania è dovuto al fatto che il presigio dell’insegnamento universitario non diminuì nemmeno qualdo si appassì nell’area latina e soprattutto grazie alla disunione della germania. Nel 1794, la prussia si dotò di un codice:l’ARL, il quale era piuttosto mal riuscito e non venne mai assunto dallo stato tedesco.l’unico codice adottato in area tedesca fu l’ABGB austrico nel 1811.

2.la scuola storica tedesca

Nel 1814 thibaut in preda allo sconforto per la disunione della germania e la confusione del diritto, pubblicò un opuscolo in cui si auspicava l’adozione di un codice civile unitario. La sua proposta non ebbe seguito perche demolita dalla critica di savigny, il quale era uno dei piu famosi giuristi tedeschi ed era considerato il padre della scuola storica del pensiero*.savigny pur riconoscendo che la proposta di thibeaut era generosa e patriottica volle sottolineare come l’idea di un codice fosse figlia di quell’epoca dei lumi.cosa fondamentale per savigny era dimostrare che fosse prematuro affidarsi alla cristallizzazione del diritto rappresentata dall’adozione dei codici,savigny infatti sosteneva che il giurista dovesse essere direttamente lui l’interprete e il ricostruttore dello spirito del popolo senzal’ intervento del legislatore.

* per scuola storica va intesa la scuola giuridica, influenzata dal romanticismo, fondata dai professori friedrich carl von savigny e hugo.essa critico sia il giusnaturalismo che il positivismo.la critica al giusnaturalismo riguardava la sua astrattezza.spicca la pubblicazione, nel 1814, della vocazione della nostra epoca per la legislazione e la giurisprudenza, ovvero il manifesto della scuola storica, scritto dal savigny in risposta alle tesi del collega, anton thibaut, di elaborare una codificazione sul modello napoleonico volta ad unificare il diritto nel modo germanico. l’idea di codice doveva essere superata in quanto risultava un inutile irrigidimento di un fenomeno di per sé non racchiudibile in schemi precisi, poiché il vero fondamento del diritto civile doveva riconoscersi nella naturale dipendenza del diritto dai costumi ; pertanto il modo corretto di procedere per l’unificazione del sistema giuridico germanico consisteva nello spronare la crescita progressiva di una scienza del diritto comune all’intera nazione.o spirito di ciascun popolo.

3. il modello della scientia juris dopo savigny

Il manifesto di savigny ebbe un accoglienza strepitosa,il maggior contributo va riconosciuto a Pucta, allievo di savigny e successore nella direzione della scuola storica. Pucta interpretò il concetto di spirito del popolo alla luce di uno schietto organicismo hegheliano.il diritto frutto di una tradizione storica è pari al pari dei prodotti di questo organicismo vivo.il diritto considerato come un organismo vivo è diviso in parti organiche che si suppongono e completano vicendevolmente, la conoscenza sistematica del diritto è quella che ne percepisce l’intimo legame che unisce le singole parti.assunta questa visione del diritto come organo anche la scienza del diritto può divenire sistematica, perché il sistema altro non è che comprensione del diritto. la metodologia di Pucta è ricordata soprattutto per la metafora concettuale, secondo il quale i concetti giuridici possono essere sistematicamente organizzati secondo una scala a partire dai piu generali ai piu particolari. rispettando il criterio della deduzione logica il giurista vede due percorsi , puo risalire dal principio particolare a quello generale e puo scendere da quello generale verso quello più particolare. Il programma politico impresso da savigny alla sua scuola, ossia l’uniformazione del diritto tedesco attraverso la scienza giustificano il carattere radicale di questo corollario.

4. la pandettistica (*da pandette o comunemente conosciusto come digesto)

Gli autori che seguirono le indicazioni di savigny e pucta costruirono il sistema assumendo come materiale giuridico quello contenuto nel corpus juris perché il materiale della compilazione romanistica nella sua ricchezza e completezza espositiva costituiva il miglior testo possibile per attuare i propri esercizi sistematici.Perciò essi sono noti come scuola pandettistica, derivato da pandette^*. La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali:

1) la sacralità della proprietà privata;
2) la signoria della volontà dell'individuo

Ciò che interessava i paddestisti era il sistema in se in quanto telaio di concetti capace di inquadrare qualsiasi regola di diritto.il successo della pandettistica va però misurato sul piano del metodo, il quale costituì un paradigma cui attinsero tutti i giuristi tedeschi del XIX secolo, anche coloro che con le Pandette non ebbero mai nulla a che vedere. Ciò comportò che, indipendentemente dal riferimento alle Pandette, il metodo sistematico basato sulla costruzione di concetti giuridici precisi dilagò in svariati settori del diritto, da quello consuetudinario germanico, al diritto processuale civile, al diritto pubblico, ognuno dei quali venne completamente rinnovato dal paradigma "pandettistico".il modello pandettistico è circolato anche fuori dalla germania come l’austria e la parte tedesco della svizzera, nella quale segno il ritorno dell’esperienza svizzera nel solco della tradizione romanistica.la paddettistica si è diffusa un po in tutt’europa come si diffuse il code civil; tuttavia questa fu accolta essenzialmente come dottrina dai paesi ricettori in quanto espressione pu elevata della scientia juris, ma non come modello completo di ordinamento. In questo periodo però muto anche lo scenario culturale della germania. Jhering nel tentativo di liberare il giurista dall’apparato concettuale dogmatico escogitato dalla paddettistica inizio ad attrarre seguaci.la critica di jhering suonò come una contrastazione radicale agli insegnamenti di pucta.la scuola di jherigh pere il nome di scuola della giurisprudenza degli interessi.

5.il bgb

Nel 1870 la germania ritrovò l’unita smarrita.il partito nazional liberale impose un progetto di codice civile unitario.la prima commissione incarica te di redigere il progetto del codice , isediata nel 1881 ,si componeva di 11 membri tra cui giudici di grande prestigio come plank che ne fu presidente. Nel 1887 venne presentato un primo proggetto corredato da 5 volumi di ‘motive’ ma esso era una traduzione in termini legislativi di un manuale di pandette.le critiche mosse al primo progetto indussero a formare una seconda commisione composta in maggioranza da pratici anche non giuristi, con l’incarico di rivedere il lavoro. Ma il risultato non variò,il testo redatto dalla prima commissione era di una compattezza sistematica che indusse i redattori successivi ad una scelta drastica:abbandonarlo completamente o accontentarsi di una modifica stilistica.la prima pzione fu scartata dal desiderio politico di dotare la nazione di un codice, la seconda commissione scelse dunque di apportare una modifica stilistica e di aggiungere qua e la alcune disposizioni che facevano rinvio qua e là a concetti aperti di grande tradizione culturale.Il progetto del BGB fu approvato nel 1896 ed entro in vigore il 1°gennaio 1900. Il BGB a differenza del codice civile è un codice conservatore e non rivoluzionario. Esso è suddiviso in 5 libri:

1. parte generale

2. concerne i rapporti obbligatori

3. è dedicato ai beni e contiene la disciplina della proprietà e degli altri diritti reali

4. riguarda il diritto di famiglia

5. riguarda il diritto di successioni.

La promulgazione del codice BGB è stata accompaganata da una legge di introduzione,contenente il diritto internazionale privato.dando uno sguardo in genereale a questo codice sembra racchiudere tutto e solo il diritto dei giuristi.

6. La dottrina tedesca dopo il bgb

La società e lo stato in funzione dei quali il BGB è stato concepito ebbero vita breve dopo la sua promulgazione. Nel 1914 la germania andò in guerra e l’impero crollò.con il fardello della sconfitta la germania entrò in una nuova era.dato il contestola messa in opera e il consolidarsi del BGB è stato un po’ travagliato. Fu dal mondo universitario che arrivarono le critiche piu radicali come la scuola del diritto libero al quale va riconosciuto il merito di aver emancipato la giurisprudenza.il pericolo era cmq in agguato: l’avvento del regime nazista spezzo il filo di qualsiasi costruzione dottrinale.in simile contesto il declino della scientia juris era inevitabile come dimostrato dal tentativo di ricodificazione nel 1941.

Sezione seconda:il sistema tedesco attuale

1.assetto costituzionale

L’assetto costituzionale della germania è frutto delle vicende storiche verificatesi al termine del secondo conflitto mondiale.l’attuale costituzione tedesca venne elaborata dal consiglio parlamentare riunitosi il 1°gennaio 1948 su designazione dei parlamentari dei vari lander ed entrò in vigore il 23 maggio 1949. Il 5 maggio 1955, 9 lander divennero indipendenti e costituirono la repubblica federale tedesca.nel 1989 la caduta del muro di berlino ambiò la storia della germania. Berlino divenne capitale della nuova repbblica federale. La costituzione attualmete in vigore è la terza costituzione federale che la germania conosce dopo il 1871,essa è di tipo rigido. Alcune parti della costituzione sono completamente sottratte ad ogni possibilità di variazione:

I. diritti fondamentali

II. struttura federale del paese(la forma di stato)

III. attività legislativa dei lander.

Il controllo di costituzionalità delle leggi spetta la BVB, il quale ha anche una duplice funzione :il duplice controllo di costituzionalità previsto:controllo astratto, il quale puo essere posto indipendentemente dall’esistenza di un caso.il controllo concreto invece necessità di un procedimento in cui è sollevata la questione di legittimità e riguarda solo le leggi formali.

2.sistema delle fonti nella BRD

Nell’attuale sistema tedesco la competenza legislativa è ripartita tra bund e lander, i quali legiferno allorquando la GG non riservio al bund le competenze relative. L’art 73 GG indica esplicitamente le materie di competenza esclusiva del bund.la competenza legislativa dei lander risulta dunque piuttosto limitata

3.l’organizzazione delle corti e dei tribunali in germania

la legge fondamentale prevede 5 ordini di giurisdizione:

· giurisdizione ordinaria

· amministrativa(hanno competenza in tutte le controversie nate di diritto pubblico.

· Del lavoro( controversie nate tra lavoratore e imprese e imprese)

· Finanziaria( materie fiscali)

· Sociale( si occupano di sussidi di disoccupazione, pensioni etc)

Questi 5 ordini sono organizzati in 3 gradi di giudizio tranne la giurisdizione finanziaria che ne ha solo2, ai vertici si trovano rispettivamente il BGH,BVG,BFH,BAG e BSG.

4.il corpus della legislazione privatistica tedesca

Accanto al BGB è da ricordare il HGB (il codice di commercio), il ZPO(codice di procedure civili). Il codice di commercio risale al 1900 ed è diviso in 5 libri, fu molto criticato in quanto è un concetto della pandettistica dividere il codice commerciale da quello civile( cesare vitale).Il codice di procedura civile entro in vigore nel 1877 e lo è ancora in germania austria e svizzera. Esso è diviso in 10 libri. Il modello processuale che designa e disciplina vengono usati anche davanti alle corti diverse da quelle ordinarie.

5.interpretazione dottrinale e giurisprudenziale

Il ruolo della giurisprudenza è andato via via crescendo dato il ruolo creativo svolto dai giudici;esiste tuttavia un dialogo tra dottrina e giurisprudenza, infatti la giurisprudenza non è chiusa ai suggerimenti dottrinali e viceversa.

Capitolo 9° da pag369 a pag419 I MODERNI SISTEMI DI CIVIL LAW TRA INFLUENZE TEDESCHE E FRANCESI

Sezione prima: la tradizione di civil law come mondo comunicante

1.realtà dei singoli diritti nazionali

I singoli diritti nazionali di cilvil law svelano essere la combinazione di due distinti modelli che hanno la radice nel diritto romano comune:il modello francese e il modello tedesco.

Sezione seconda: LE VICENDE ITALIANE

1.ricezione del modello francese in italia

A partire dalla conquista napoleonica nel 1796 i modelli giuridici francesi si impongono in varie regioni d’italia come modelli rivoluzionari assoggettati alla francia.questa ricezione avviene in varie forme sotto il profilo formale e in modo uniforme sotto quello sostanziale. Nel 1805 fu introdotto iin lingua italiana il codice francese, nel1806 il codice di procedura civile e nel 1808 il codice di commercio. Nel regno di napoli il codice civile francese entrò in vigore nel 1808 e quello di commercio l’anno successivo. Nel 1815 tutta l’italia eccetto sardegna e sicilia seguiva la codicistica francese. La vicenda della ricezione dei modelli giuridici francesi diventa interessante nella seconda fase, quando nel 1819 nel regno borbonico delle due sicilie vennero abrogati i codici francesi e nel ducato di parma la moglie di napolenone, adottò nell 1820 un nuovo codice civile.il modello francese conosciuto in ogni dove eccetto le isole maggiori fu restaurato ed introdotto come diritto positivo in tutt’italia eccetto il ducato di toscana e lo stato della chiesa che conservarono il proprio diritto comune, e nel lombardo veneto dove fu introdotto l’ABGB austiaco.il radicamento ai modelli francesi presente in Piemonte fu decisivo, perché è proprio dal piemonte che partirono i primi movimenti che portarono all unificazione d’italia nel1861 e quindi fu quasi naturale adottare i modelli giuridici in vigore nel piemontese. . Nel 1865 du adottato in italia un codice civile analogo a quello francese .il modello francese è stato dunque recepito in italia tra il 1796 e il 1865 soprattutto come modello legislativo e dottrinale. Meno influente fu la giurisprudenza francese,infatti la giurisprudenza italiana non si è ispirata ad essa, la quale del resto godette di grandi scrittori di prestigio non inferiore a quelli francesi, che diedero vita alla scuola italiana dell’esegesi. Dopo l’unificazione d’italia vennero conservate 5 corti di cassazione che si riunificarono solo nel 1923.

2.ricezione del modello tedesco in italia

Al confronto con il modello francese il modello tedesco appariva piu semplice,l’italia fu attratta da l modello tedesco per due ordini di motivi:

§ La inclinazione dei romanisti, ad attribuir alla loro disciplina un ruolo guida

§ Un evidente incentivo per tutti gli accademici a vedere coniugato il ruolo del docente con quello dello scienziato del diritto

§ Il desiderio di liberarsi di quell’esegesi all’italiana.

Tuttavia la ricezione del modello pandettistico fu limitata per due motivi:

§ Gli scrittori tedeschi furono imitati da quelli italiani nel loro metodo di analisi ed esposizione del sistema giuridico ma la loro influenza fra gli operatori fu sempre indiretta.

§ L’imitazione del modello pandettistico si verificò in un ambiente appena codificato ed in un epoca in cui si era affermato in maniera trionfante il positivismo metodologico.

l’unico settore effettivamente conquistato ai modelli tedeschi era l’università. Nel 1942 il codice civile fu ricodificato ma la commissione si rifiutò di seguire il modello del BGB

Sezione terza:uno sguardo ai principali sistemi ci civil law

1.l’esperienza svizzera

quando i cantoni svizzeri si ribbellarono alla casa d’amburgo , una volta ottenuta la relativa indipendenza unanimi erano nella decisione di dottarsi tutti di un proprio codice. divisi erano circa il moedello da adottare.quelli della svizzera francofana e delcanton ticino si dottarono ebbero poche esitazione nel scegliere il modello francese,i cantoni della svizzera centrale, come berna seguirono il medello austriaco .verso la metà del secolo scorso il cantone di zurigo si dotò però di un altro tipo di codice , radatto da giuristi formatisi nella scuola di savigny. ne sorti un codice fortemete tributario,che seguiva i dettami della scuola storica tedesca ma attento alla consuetudini locali.il codice di zurigo divenne presto il modello di altri codici cantonali della svizzera tedesca grazie al diffusore dell’università. questa frammentazione causò grandi problemi, ma ad una codificazione vera e propria si giungera con huber, il cui lavoro si protrasse dal 1884 al 1907. a differenza di quanto accadde in italia la svizzera aveva familiarità sia per quanto riguarda il modello francese sia per il modello tedesco.huber pur conoscendo i modelli pandettistici inclinava verso un ramo germanistico della scuola storica,ne derivò un codice in cui è chiaro il rifiuto delbgb.il linguaggio del zgb è tedesco ma è stato tradotto anche in italiano e francese. il zgb è diviso in quattro libri, senza la parte generale (presente invece nel bgb). questo codice è il frutto di una buona mediazione tra le esigenze dei codici francesi, inflenzati dal code napoleon, e di quelli tedeschi , influenzati dal bgb;

2.l’esperienza austriaca

L’esperienza giuridica austriaca è un esperienza del tutto singolare,infatti nei domini austriaci all’inizio dell’era delle codificazioni venne introdotto un codice moderno autoctono. L’ABGB, insieme al ARL prussiano e al codex masimilianeus bavaricus fa parte delle codificazioni illuministiche del 700. L’iniziativa di codificare fu infatti assunta da maria teresa d’austria. Lo scopo fu quello di redigere un codice fondato su diritto della ragione.anziche promulgare un codice simile all’ARL i sovrani austriaci preferirono prulungare i tempi di redazione che si prolassero fino al 1787,quando il figlio di mariateresa, giuseppe II emanò un primo libro, il c.d. CODICE GIUSEPPINO riguardanti alcuni principi generali di stampo illuministico, il diritto delle persone e di famiglia.L’ABGB è una cosidicazione di solo diritto civile, lo stile legistico attinge alla sobrietà del code civil. L’ABGB realizza dunque gli stessi obiettivi a cui pervenne il code civil senza essere per niente tributario. La traduzione delle disposizioni codicistiche venne svolta dalla dottrina dell’esegesi e dalla giurisprudenza della cour de cassation. L’aggiornamento del ABGB è stato necessario solo nel 1916.

3.l’esperienza del belgio e dell’olanda

Il belgio fu annesso alla francia nel 1797;entrò nell’epoca delle codificazioni quando era dunque composto da dipartimenti francesi nei quali ovviamente si applicò il code civil. Nel 1815 il belgio venne unito al regno di olanda ma i codici francesi rimasero in vigore fino al 1830 quando recuperò la propria indipendenza . nato come stato fortemente centralizzato e in seguito trasformato in stato regionale, è divenuto nel 1993 uno stato federale caratterizzato da organismi interni (3 regioni e 3 comunità) che hanno competenze specifiche.

3.1 l’olanda

Il regno di olanda fu ricostruito nel 1814 dopo la caduta di napoleone bonaparte.sotto il dominio francese di luigi buonaparte, nel 1809 fu introdotto un primo codice ricalcato sul modello francese.quando poi l’annos seguente i paesi bassi furono annessi alla francia il code civil vi trovò diretta applicazione. Il nuovo regno confeermo la vigenza del cosice francese ma intraprese al contempo la redazione di un nuovo codice che portarono nel 1838 alla promulagazione del BurgerliJk Wetboek. Il BW era chiaramete di impronta francese . nel 1947 fu iniziata la redazione di un nuovo codice chiamato NEW BW. Il nwb rispecchiava le scelte di EDUARD MAURITS MEIJER, grande giurista da cui era partita la volontà di ricodificare. Il NWB non ha l’armoniosità architettonica del code civil né la sistematicità del bgb però riflette lo stato del pensiero giuridico di civil law di fine secolo. Il NWB si compone da 8 libri.

4.tradizione dei paesi nordici

l’esperienza giuridica dei paesi del nord europa presenta tratti così peculiari da far dubitare che facciano parte della famiglia di civil law.tuttavia i paesi scandinavi furono i primi a codificare nel 1687 infatti,fu promulgato il primo codice in danimarca, diviso in 6 libri presto venne recepito anche in norvegia e islanda.la svezia codificò sucessivamente nella forma completa nel 1734, codice che si applicò anche in filandia anche dopo il passaggio del grand ducato filandese alla corona russa. Entrambi questi codici erano primitivi, nulla a che fare con le codificazioni moderne,infatti dava per scontato che una volta fissate le regole cardinali del diritto nazionale, i giuristi dovessero provvedere ad elaborare le regole per il caso specifico. Dal 1872 cominciarono a discutere circa un diritto commerciale uniforme, nel 1936 si formulò una legge in tema di obbligazioni, la legislazione infatti risulta a quanto uniforme.i giudici infatti preferiscono svolgere le loro funzioni seguendo le indicazioni del legislatore. nella mentalità giuridica scandinava si riscontrano atteggiamenti analoghi a quelli del civil law, tuttavia hanno i connotati dei sistemi di civil law anche se essi sono collocabili ai margini di tradizione romanista .

5.tradizione della penisola iberica

In spagna la modernizzazione del diritto ha potuto esprimersi solo parzialmente mediante la codificazione perché questa non ha potuto superare il particolarismo dei fueros* e quindi promuovere l’unificazione del diritto nazionale. Nel 1829 è stato approvato il primo codice commerciale, poi annovellato con il diritto civile nel 1885, fino a giungere alla redazione e alla promulgazione del codigo civil nel 1889. Questo codice salvo alcune parti è dotato solo di valore sussidiario rispetto al diritto consuetudinario di regioni come la catalogna,province basche e golmizia.esso si è ispirato al modello dei codici francesi.il carattere non unitario del diritto civile spagnolo ha consentito alle costruzioni dottrinali di occupare un vasto spazio operativo. *raccolte di consuetudini locali

5.1 portogallo

Il portogallo ha una lunga tradizione di diritto unitario alle spalle, gia dal 1600 un ordinamento a base legislativo ha lasciato poco spazio alle consuetudini locali. Nel 1883 si procedette poi ad una codificazione di diritto commerciale poi riveduta nel 1885. Nel 1867 si giunse alla codificazione del diritto civile ispirata ai codici francesi anche se per contenuto e impianto somiglia molto anche al BGB.

6.sistemi giuridici latini americani

I sistemi giuridici latini americani sono stati plasmati sui modelli dei paesi colonizzatori, ovvero la spagna e il portogallo. Anche dopo l’indipendenza americana , i paesi del sud america hanno dopo l’indipendenza calcato il modello costituzionale statunitense, mentre il modello di diritto civile era quello spagnolo e portoghese. In molti paesi rimasero infatti in vigore i fueros e il diritto castigliano. A partire dal XIXsec, ciascuno degli stati indipendente si dotò di un proprio codice:il primo stato fu il cile a seguirlo l’argentina e poi via via gli altri;i codici erano ispirati nella prima parte al codice francese, nella seconda all’ABGB all’ARL prussiano e al codice civile italiano.in brasile il codice andò in vigore solo nel 1917.

Cap.10 da pag 421 a pag 468:l’est europeo,il modello socialista

Sez.prima :l’est europeo fino all’epoca del socialismo

1.modelli storici operanti nell’est europeo

I paesi europei convolti dopo il 1944 nell’esperienza socialista, dal punto di vista storico non rappresntano un unità. Alcuni di essi hanno tratto piu benefici possibili dall’ insegnamento del diritto romano, integrato dal diritto della chiesa cattolica cicchè alla viglia dell’era delle codificazioni si presentavano come paesi di stampo romanistico. Ciò vale per l a germania orientale, alcune regioni polacche boemia moravia e slovenia. Alla fine del1700 gli altri paesi dell’est europeo non ricorrevano al diritto romano. Tra I paesi non romanisti giova fare una distinzione, ovvero tra paesi cattoli e ortodossi. I primi hanno ricevuto il diritto canonico cattolico I secondi il diritto canonico orientale. Nei paesi non romanisti all origine della vita giuridica troviamo le consuetudini. Nel XIX sec gli intrnsificati contatti con l’occidente e la diffusione della cultura universitaria permisero ai modelli romanisti di fare irruzione nell’est dell’europa. Vi penetrarono I grandi codici napoleonici e austriaci, la dottrina francese e la pandettistica di lingua tedesca che qui trovo imitatori e proseliti e rimodellò il raggionamento giuridico. I paesi in questione divvennero tutti romanisti nel corso del XIX sec. alcuni dei paesi in questione subirono il dominio turco, che però non si proposero di diffondere la cultura turca lasciando larga autonomia ai paesi considerati.

2.BOEMIA, MORAVIA,SLOVENIA

Poichè Boemia,moravia e slovenia fecero parte del sacro romano impero germanico fino alla soppressione di quest’ ultimo e , in seguito fecero parte dell’impero austriaco, tutto ciò che vale per l’impero germanico e l’austria vale anche per I paesi suddetti. La storia del diritto boemo e moravo merita peò qualche cenno specifico.dai sec XII e XIII il diritto era differenziato per I diversi strati della società e aveva una base consuetudinaria. Nel 1804 boemia e moravia divvennero regioni dell’impero austriaco e furono sottoposti alla legge austriaca, il pensiero ceco diede un apporto importantissimo alla dottrina austriaca , che a metà del XIX lavorava in comunione di spirito con la dottrina pandettistica tedesca. Von ronda scrisse opere fondamentali in ceco.dal 1918 al 1939 boemia e moravia furono il cuore della prima repubblica cecoslovacca che si pose il problema dell’unificazione del diritto ceco a quello slovacco ma non giuse a l risultato. Dal 1945 la cecoslovacchia prese ad appartenere all’ambito dei paesi coinvolti nell’ondata socialista.

3. POLONIA

In Polonia la base del diritto fu consuetudinaria, le regole furono raccolte al tempo di Casimiro III piast, alla dieta, però era estranea l’influenza romana. Il diritto delle città fu invece pronto a recepire lo specchio sassone* o altri modelli d’ispirazione romanista. Il diritto canonico operò con vigore nel diritto di famiglia e in modo discontinuo nel processo.l’università introdotte nel 1365 misero al centro dell’insegnamento il diritto romano .la vigilia della spartizione la polonia non poteva ancora considerarsi un paese romanista. Lo diventò Nel 1919 quando fu di nuovo unita e indipendente.la polonia unificata codificò nel 1934 seguendo un doppio binario:francese e tedesco.

* (Lo specchio sassone è la più rilevante raccolta normativa del Medioevo tedesco. Il nome specchio sassone aveva un significato analogico: come si può osservare il proprio volto in uno specchio, così i sassoni avrebbero potuto vedere ciò che era giusto e lecito e ciò che non lo era in uno specchio. Lo specchio sassone rappresenta il primo grande documento giuridico redatto in tedesco e non in latino; fu redatto dal von Repgow su incarico del principe von Falkenstein circa negli anni 1220–1230, secondo la tradizione egli trascrisse il diritto – fino ad allora tramandato oralmente – vigente in Sassonia. Lo specchio sassone non era tuttavia una legge. Il suo autore perseguiva soltanto lo scopo di conservare la normativa vigente consuetudinaria . Da ciò il testo guadagnò la propria autorità. Il testo non conosce tuttavia una sistematica di tipo moderno ed è costruito per associazione di concetti. Lo specchio sassone comprendeva due rami del diritto:il Landrecht diritto territoriale il diritto feudale una sorta di diritto costituzionale.Sebbene si tratti soltanto di una raccolta privata e del diritto sassone e del diritto consuetudinario, guadagnò rapidamente un influsso tale, che nella Sassonia e nella Germania settentrionale fino all’epoca moderna inoltrata funse da elemento fondamentale per l’applicazione del diritto e per la giurisprudenza. Lo specchio sassone è rimasto in vigore quanto nessun'altra normativa tedesca;Elementi di essi si trovano ancora oggi sia in parecchi detti della lingua tedesca.)

4.PAESI BALTICI

La lituania una volta liberatasi dal potere dell’ordine teutonico godette per lunghi secoli di unità e indipendenza, anche l’unione spontanea con la polonia non pregiudico l’autonomia del diritto lituano.la prima fonte scritta fu un codice penale redatto nel 1468 redatto da jegellone. Seguirono i tre statuti nel1529, 1566 e 1588. Nel frattempo , le citta baltiche recepiscono il diritto cittadino di mademburgo ispirato allo specchio sassone, il diritto canonico trova applicazione nel solito ambito. Sotto il potere zarista, i russi adottarono nei confronti del diritto locale 3 atteggiamenti: dapprima lo rispettarono,poi lo ricodificarono e in un terzo momento estesero lo svod zakonov in attesa di vietare la lingua lituana.

UNGHERIA CROAZIA SLOVACCHIA E TRANSILVANIA

Il sistema ungherese si sviluppò in modo continuo dalle origini del 1848.la base del diritto ungherese inizialmente fu la consuetudine. La cristianizzazione le affiancò una componente canonistica amministrata da tribunali ecclesiastici. Dal xv sec si cominciò a raccogliere in modo organico e ufficiale le consuetudini e le leggi regie. Nel 1514 un noto giurista,werboczy portava a compimento l’opus tripartium iuris consuetudinary inclity regni hungariae , approvato dalla dieta del re non fu promulgato ma comunque applicatodai tribnali. Nel 1584 le leggi furono raccolte nel corpus iuris hungaraci. Nel diritto ungherese spiccavano i privilegi dei nobili e la disparità di trattamento tra uomo e donna.nel 1848 epoca della rivoluzione liberale ungherese la dieta approvò decine di regole che distrussero il regime feudale. In questo vuoto giuridico il re estese all’ungheria l’ABGB e il sistema dei libri fondiari. Nel 1860 l’ungheria riottenne l’autonomi giudiziaria ,rigettò le fonti austriache e convocò una corte suprema col compito di redigere un corpo di regole giudiziarie provvisorie. L’ungheria del XIX coltiva la scienza e l’insegnamento , la dottrina pandettistica tedesca conquista le università ungheresi. Il massimo esponente della scienza ungherese fu grosschmied, il quale elabora una dogmatica analoga a quella tedesca. I progetti di codice civile novecenteschi ricalcano il BGB. Diversa è la storia della transilvania autonoma dal 1540 al 1848 e totalmente separate dal 1571 al 1691; per quanto riguarda invece la croazia, bisogna dire che dopo il 1860 la croazia rimase fedele al diritto austriaco al contrario dell’ungheria.

RUSSIA UNGHERIA

Nella prima metà del secolo XI venne redatta la russkaja pravda, una raccolta di regole pratiche della popolazione russa dell’epoca. La raccolta fu arricchita nel tempo di regole consuetudinarie, nonchè di regole prese a prestito dai modelli germanici bulgari etc,. accanto al diritto consuetudinario popolare e mercaantile era presente anche il diritto bizantino professato dalla chiesa ortodossa. Nel lungo periodo della dominazione mongola in russia il diritto comune rimase legato alla russkaja pravda.

I mongoli , infatti,non imposero il loro diritto e i principati russi ma favorirono lo sviluppo del diritto della chiesa. La russia una volta indipendente fu uno stato al cui vertice sedeva lo zar e la chiesa ortodossa russa. Lo zar proteggeva la chiesa e questa sponsorizzava il potere zarista.dal 1497 al 1649 lo zar legiferò a piu riprese, esse accentrarono e resero uniforme ‘amministrazione della giustizia e la riscossione dei tributi, gradatamente vincolarono il contadino alla terra facedolo servo della gleba. Nel 1649 un assemblea imperiale si propose di ridurre in un testo unico tutto il diritto russo. Le ulozenie rimasero in vigore fino al 1832, esse trattavano di proprietà obbligazione e responsabilita. La famiglia, il diritto dela chiesa e irapporti tra stato e chiesa veniveno regolaticon fonti appropriate fino al 1551, quando fu redatto lo stoglav, un codice diviso in 100 capitoli discusso e approvato da una assemblea mista di laici ed ecclesiastici.la rivoluzione francese e le grandi riforme che ne seguirono trovano in russia personaggi favorevoli alla ricezione come alessandro I, che affido al conte speranskij,suo ministro, il compito di ricodificare tutto il diritto russo; ne venne fuori il famoso svod zakonov, diviso in 15 volumi con 42.000 articoli. Dopo il 1832 il diritto continuò ad evolversi, grandi riforme furono portate a termine. Il senato creò con coerenza e consapevolezza. Inoltre si codificò. Nel 1855 e poi nuovamente nel 1903 si promulgavarono i codici penali,nel 1864 il codice civile, nel1903 la legge cambiaria. Lavori condotti dal 1882 al 1905 portarono alla redazione di un progetto di codice civile:granzdanskoe ulozenie ma lo scoppio della I° guerra mondiale fu da ostacolo all’adozione del progetto.

VALACCHIA MOLDAVIA

Nella vallacchia e nella moldavia che va dal secolo XIV al sec.XVIII troviamo la c ompresenza della consuetudine , del diritto bizantino e canonico e delle leggi principesche. Con il XVIII si rafforzò l’idea di autorità ed in parallelo si diffuse l’ideologia dle diritto naturale, crebbe la ricezione di fonti canoniche e fonti bizantine laiche, apparvero raccolte di consuetudini o collezioni private. Si legiferò in grco e d in rumeno.la romania parzialmente unificata segui il modello france nella redazione del codul civil del 1864. Salvo qualche eccezione il diritto elaborato dalla moldavia e vallacchia unite fu poi esteso tra il 1919 e il 1943 a anche a bassarabia, bucovina e transilvania. Nel 1939 in romania penetrò la cultura giuridica tedesca tanto da suggerire l’adozione di un nuovo codice, poi promulgato nel 1940.

SERBIA MACEDONIA BOSNIA MONTENEGRO JUGOSLAVIA

La serbia indipendente e autonoma dal 1190 al 1459 ebbe una storia letteraria e culturale, come dimostra il codice dello zar stefano dusan. La scomparsa dello stato serbo ostacolò lo sviluppo del pensiero giuridico fino agli inizi del XIX.nel 1829 il milos obrenovic dapprima volle far tradurre in serbo il codice napoleonico, poi cambiò idea e affidò a hadzic il compito di proggettare un codice analogo all ABGB. Il testo in 950 articoli fu approvato nel 1844. Nel 1860 entro in vigore il codice di commercio ispirato a quello francese. La scienza serba quando ebbe modo di formarsi soppiantò l’insegnamento tedesco. Dopo le guerre balcaniche la serbia si uni alla macedonia e le leggi serbe soppiantarono il mecelle( codice turco). La bosnia viveva secondo il diritto consuetudinario amministrato da giudici laici. Sotto l’amministrazione austriacala giurisprudenza lasciò penetrare le soluzioni austriache, tranne nel diritto di famiglia e successorie dove si perpetuarono le regole sciaritiche. Il montenegro indipendente va ricordato per un valoroso studioso: bogisic, seguace delle tendenza sociologica , professore in austria che nel ebbe a redigere il codice entrato in vigore nel 1888. Grazie alla semplicità di linguaggio esso cercò di avvicinare il codice alle concezioni popolari. Creato il regno serbo-croato-sloveno-, poi jugoslavo nel 1919 si avvertì il bisogno di unificare le fonti che reggevano i diversi territori ma il progetto di codice non entrò mai in vigore.

BULGARIA

I bulgari dopo la slavizzazione praticavano consuetudini simili a quelle dei popoli vicini. Per tempo iniziò la recezione del diritto bizantino favorito dalla dominazione bizantina. Appare spontanea l’applicazione della egloga, mentre fu opera del potere imperiale l’introduzione del prochiros. Fin dal sec IX il diritto autoritativo dotò il popolo bugaro di una legge per giudicare il popolo esteso al diritto penale e al matrimonio. Nel 1396 la bulgaria divenne una provincia turca, senza autonomia; il diritto turco pre a regolare vari istituti come la proprietà;con l’indipendenza il legislatore bulgaro abbandonò le norme canoniche e adottò 3 leggi civili a modello italiano, promulgo un codice per il commercio analogo a quello ungherese e un codice di procedure civile a modello russo.

Sezione seconda:IL SOCIALISMO,OBIETTIVO DI UNA RIVOLUZIONE

1.LA CONCEZIONE DI MARX E LA RIVOLUZIONE D’OTTOBRE.

Con la rivoluzione di ottobre,avvenuta il 7 novembre 1917 prese il potere della russia un partito il partito comunista.esso dichiara di ispirarsi all’analisi della storia e della società condotta da marx e engels ed alle previsioni e ai programmi che si traggono da quest’analisi. secondo MARX ed ENGELS l’umanità ha vissuto fino ad una certa data praticando un economia naturale, in cui ogni gruppo umano si appropriava delle risorse naturali nella misura dei suoi bisogni e consumava senza problemi. Ad un certo punto ,l’interesse economico indusse gli uomini ed entrare in conflitto con tra loro, I vincitori ridussero I vinti in schiavitù. Da qul momento l’anatagonismo tra le classi sociali che si differenziavano in sfruttatori e sfruttati. Col comunismo la società lavorerà secondo le sue capacità e riceverà ciò che gli è necessario per vivere; le soddisfazioni economiche saranno uguali per tutti etc..

2.LA SCELTA SOCIALISTA

Pre se nelle proprie mani il potere, il partito socialista sotto la guida di lenin prese a formarsi la c.d. prassi leniana in connessione ed in parziale contrapposizione alla dottrina marx engeliana . dal 1917 al 1921 la volonta politica dle partito fu volta all’edificazione del comunismo. Dopo la morte di lenin la direzione del partito passo nelle mani di stalin fu intrapreso il passo decisivo per la abolizione dello sfruttamneto e degli antagonismi sociali. Fu abbandonato temporaneamente l’obiettivo comunista e si riprese ad edificare una società socialista. L’abolizione dello sfruttamento implicò la cancellazione di ogni lavoro alle dipendenze di un privato e portò a duna collettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli quanto industriali. Le sc elte degli anni 20 furono rimesse in dubbio solo nel 1989 (caduta del muro di berlino) allorchè il potere comunista è declinato e La soluzione socialista abbandonata.

3.politica e diritto

Il potere comunista dovette operare una prima e fondamentale scelta tra diritto e politica. Marx ed engels avevano insegnato ad identificare il diritto con la coazione e a vedere in esso uno strumento politico usato da chi detiene il potere per garantire il proprio interesse, ma comunque si convenne che l’edificazione del socialismo verso il comunismo avevano bisogno della coazione operata dagli organi dello stato, avevano dunque bisogno del diritto.

4. legalità

Il diritto spontaneo non poteva attirare. L’unica forma nota e studiata era la consuetudine, vista come strumento per conservare regole ancestrali. Solo a distanza di tempo dalla rivoluzione si potrà porre il problema dell’ammissibilità di consuetudini socialiste.

5.continuità e discontinuità e omogeneità delle soluzioni socialiste

Il diritto dell’epoca socialista risulterebbe dunque opposto al potere borghese. Per dimostrare che la rivoluzione aveva rovesciato tutto l’ordine sociale, I paesi socialisti si obbligarono dunque a codificare. Si tratta di modelli francesi e tedeschi, solo la cecoslovacchia e la repubblica democratica tedesca si scostarono consapevolmente dalla tradizione. Nel ’64 I cecoslovacchi vollero dar prova di originalità e I tedeschi dell’est voltarono le spalle al BGB. La romania rifiutò di codificare temendo gli influssi sovietici.

6.speciali formati dei sistemi socialisti.

All’interno di ogni sistema giuridico il potere occupava di prescegliere dottrine politiche e econcettualizzazioni giuridiche. Ciò avviene in ogni contesto politico giuridico.

7.il partito

Ciò che caratterizza il diritto socialista è il posto che occupa il partito al potere. I partiti esistono in tutte le società moderde e nascono da un legame associativo che condividono lo stesso programma politico.molte circostanze hanno favorito però la nascita del partito unico nel corso del Xxsec., in russi , a seguito della rivoluzione di ottobre il partito vittorioso soppresse ogni altra formazione politica ed operava come un vero organo dello stato.

Sezione terza:ISTITUTI CHIAVE DEL SOCIALISMO.

1. LA COSTITUZIONE

è difficile immaginare un paese socialista senza una costituzione scritta. Quest’ ultima non formulerà programmi giuridici precisi , essa proclama le vedute politiche oltre che il bilancio.le costituzioni venivano adottate dall’assemblea legislativa ordinaria ed eramo di tipo flessibile. Le costituzioni socialiste ovviamente delineavano anche la natura degli organi posti al centro dello stato, fra essi spiccava la DIETA ovvero l’assemblea legislativa, elettiva e monocamerale, dotata di una commissine ristretta che legiferava, richiedendo poi la ratifica dall’assemble plenaria. Gli stati socialisti europei furono dunque unitari o federali, anche se il carattere federali poneva problemi di uniformità del diritto e complessa la gerarchia delle fonti. Dal 1936 l’unione adottò allora delle basi di legislazione a cui seguirono I codici.

2.COLLETTIVITà E COMUNITà RELIGIOSE

Nell’ottica socialista la collettività è necessaria, lo stato sovietico è la società perfetta che non può sorgere senza la presenza di altre collettività:il partito, la repubblica,le regioni, I comuni, le imprese statali,le cooperative e I sindacati.non sono regolate dal diritto comune le chiese e le comunità religiose, derivante dal rifiuto del sovrannaturale nelle dottrine marx engeliane. La libertà religiosa ripetuta nei testi costituzionale enunciava il diritto di non avvalersi di nessuna religione, ciò sottolineava la propaganda anti reliziosa.le soluzioni giuridiche furono differenti nei vari paesi socialisti ma la chiesa cristiana piu combattuta ovunque fu quella cattolica ed in particolare quelli che riconoscevano l’autorità papale(gli uniati). Il diritto ecclesiastico era regolato da una selva di circolari segrete non pubblicate;l’unione sovietica disconosceva le chiese e individuava solo delle associazioni religiosi o gruppi di credenti.i beni occorrente per il culto erano di proprietà dello stato e le spese erano a carico dell’associazione, I fondi erano reperiti tra I fedeli.all’associazione era vietata ogni attività produttiva, negli edifici pubblici era vietata l’esposizione di oggetti di culto.

3.INDIVIDUO E I SUOI DIRITTI

La persona era considerata come un lavoratore, come cittadino e menbro della società . secondo von jhering,un giurista tedesco ultimo grande esponente della Scuola Storica, il diritto è un interesse che prevale sull’ interesse alla liberazione dallo sfruttamento ed è comune a tutti I lavoratori.il diritto soggettivo di un lavoratore in una società socialista non può essere in conflitto con la libertà dallo sfruttamento.

4.LA FAMIGLIA

I figli nati dal libero amore delle coppie sono allevati,educati e mantenuti dalla società. Era vietata la ricerca della paternità naturale a favore del neonato poichè l’ affidamento all’ orfanotrofio anticipava la soluzione comunista. Il divorzio era concesso solo ai ricchi o comunque affidato al parere discrezionale del giudice.l’omosessualità era un reato disciplinato dal codice penale. Dal 1966 andati al potere gli espionenti della repubblica democratica tedesc DDR manifestaronos soluzioni diverse che presero a stringere su quelle sovietiche.Il matrimonio era monogamico laico e dissolubile,I genitori avevano pari diritti , anche I figli legittimi e illeggittimi hanno lo stesso diritto, la potesta dei figli è affidata a entrambi I genitori che la devono esercitare nell’interesse del figlio.

5.. LA PROPRIETà

Il diritto socialista sottrae I mezzi di produzione al proprietario privato e li collettivizza.la prima distinzione si fa fra I mezzi di produzione e beni di consumo. I mezzi di produzione industriali appartengono allo stato mentre I mezzi di produzione agricoloa al lavoratore che è condizionato però ad unirsi in cooperative perdendo così ala proprieta anche di questi. Il lavoratore impegnavaa il proprio salario per procurarsi I beni di consumo necessari sui quali aveva un diritto di proprietà personale(addirittura!). I beni oggetto di proprietà personale non producono reddito. La casa di abitazione poteva essere di proprietà personale ma spesso apparteneva allo stato assegnata in conduzione o in locazione ad un cittadino. Dominava inoltre la convinzione che una casa unifamiliare segrega la famiglia dalla societàe e che perciò è da incoraggiare la coabitazione tra piu famiglie.la permanenza di una proprietà privata personale creava il problema della successione per causa di morte. Fu accolta l’idea di successione legittima e di successione testamentaria

6.LA PRODUZIONE E LO SCAMBIO

Alla produzione provvedeva l’impresa statale, l’attività era sogetta al piano. Il piano era quinquennale e suddiviso in piani annuali, nonchè in piani territoriali a sua volta divisi in piani formulati per singola impresa:I narjad. Il narjad precisava la quantità ,il prezzo e presso quali venditori bisognava acquistare le materie prime e decideva a quali rivenditori rivolgersi , in quali quantità e per quali prezzi l’impresa dovvesse vendere il prodotto.il prodotto veniva trasferito in associazioni socialiste apposite per la distribuzione al cittadino. Le coperative agricole non erano legate ad un najard, I prezzi dei prodotti agricoli erano però regolamentati dall’autorità che con le cooperazioni agricole stipulavanoun contratto ogni anno per l’acquisto dell’intera produzione.gli sambi con il resto d’europa erano regolati dal Consiglio per la Mutua Assistenza Economica CAEM che gli operatrori contrapponevano alla comunità europea.

7.I RIMEDII

Le corti giudiziarie ricalcavano quelle dei paesi occidentali. La tradizione russa conosceva la figura del PROKURATOR, considerato l’occhi dello zar, e a cui erano affidati compiti di promozione e controllo sull’attività degli organi dello stato, di promuovere l’attività del giudice penale.la procuratura fu circondata da grande prstigio. Il procurator veniva nominato dall consiglio dell’urss. Il giudizio penale e civile era deciso da un collegio formato da alcuni giudici a tempo pieno e da giudici popolari occasionali.le cariche dei giudici a tempo pieno erano determinate, 4 anni.le cariche erano elettive e il giudice veniva ovviamente candidato dal partito. La sentenza era inappellabile ma la parte soccombente poteva comunque ricorrere al procuratore il quale aveva potere di controllo.il collegio di cui parliamo era competente per questioni civili e penale ma non le potevano essere sottoposte le liti fra organizzazioni economiche, le quali venivano sottoposte all’arbitrato di stato.

8.SOCIALISMO IN JUGOSLAVIA

Le cose furono un po diverse in jugoslavia, dove le scelte si indirizzavano verso l’effettivo riconoscimento delle autonomie etniche, che affrettò l’impiantoo di un controllo costituzionale a vantaggio del cittadino. Le imprese erano autogestite e presenteta come il prodotto di una concezione democratica unìmanista dell’ economia e della società.insomma il diritto del paese era meno statuale.

Sezione quarta: L’EST EUROPEO E DOPO IL PERIODO SOCIALISTA

1. CADUTA DEL POTERE SOCIALISTA

Dalla morte del (nano) stalin un maggior rispetto per la viota umana si era introdotto nell’ ordinamento sovietico, ciò consenti al cittadino di opporsi correndo minor rischi. Dal 1953 tentativi di rovesciare il potere comunista ebbero luogo in ungheria, polonia ma furono repressi; nel’68 furono tentate riforme per mezzo legale in cecoslovacchia ma furono sconfessate dai sovietici. Dagli anni 80 la desovietizzazione procede con brio in vari paesi socialisti. Dalla seconda metà del 1989 il partito comunista perde ovunque il monopolio del potere politico e il partito viene sciolto. Nell’ 1991 l’unione delle repubbliche societice socialiste scompare e viene sostituita da una comunità di stati indipendenti.

2.LEGALITà E FONTI

Nel periodo della ricostruzion e post socialista troviamo soluzioni diversificate in tre aree profondamente diverse tra loro. I paesi marcatamente occidentali europei possono rivolgersi al modello presocialista.

3.LE REGOLE

La piaramide delle fonti scritte è sormontata da una costituzione che il legislatore ordinario non puo modificare . la costituzione distribuisce I poteri di vertice tra presidente , parlmanento e governo. Ovunque il parlamento è chiamato a fare leggi e il governo a fare decreti. Ma in russia la tradizione tiene in vita 3 diversi tipi di legge e cinque tipi di norme messe in opera dal potere esecutivo. Ovunque lo stato è tendenzialmente laicociò non vale per le repubbliche asiatiche abitate da mussulmani. Il giudice è soggetto alla legge ed è reclutato per vie burocratiche e conserva le sue funzioni tutta la vita

4. I CODICI

La dottrina socialistaaveva dichiartao che il trapasso rivoluzionario dal diritto capitalista a quello socialista impone la sostituzione dei codici, per incompatibilità.risorto il diritto borchese sono risorti anche I codici.la codificazione non è deperita nell’est europa, infatti sono sempre in funzione I codici penali e civili, le procedure civile e penale quasi ovunque.

CAPITOLO 11° da pag 471 a pag 494 IL DIRITTO NEI PAESI ISLAMICI

Sezione prima :il diritto islamico

1.islam e diritto

Nei primi decenni del VII sec maometto, un profeta arabo, insegnò una dottrina religiosa: l’islam (che significa sottomissione) imperniata su una rivelazione di allah** poi raccolta nel libro sacro dell’islamismo, il corano. In quest’opera sono enunciati i precetti a cui ogni buon musulmano deve attenersi; tutti insieme questi precetti costituiscono la sharia*, che i mussulmani ritengono di origine divina ed esaustiva di tutti i doveri che allah impone al credente. La rivelazione divina è autosufficiente, e non si puo pensare che esistano fonti di verità all’infuori di essa. Se una situazione non è apparentemente regolata dal corano,provvederà l’interpretazione a decifrare le scritture e a reperire la soluzione. La maggior parte delle regole scaritiche riguardano il comportamento che gli uomini debbano tenere nei confronti degli altri uomini. Secondo la concezione islamica laddove opera la sharia non ha ragione d’esistere un altro ordinamento. La sharia deve essere attuata spontaneamente dai fedeli e in caso di infrazione deve essere imposta dagli organi del potere pubblico. Tuttavia nessun paese del mondo è ordinato in base alla sola sharia;.in alcuni paesi come la turchia abitate da musulmani la laicizzazione è ormai totale.

** allah, dio unico e invisibile, si distingue dal nostro dio proprio per la sua unicità.

*sharia,serie di norme etiche e legali che regolamentano ogni aspetto della società e rappresentano un codice giuridico

2. la sharia

la sharia è una precettistica rivelata da dio agli uomini per regolare la loro condotta. Questa legge indica una doppia dimensione:

· Metafisica

· Pragmatica

La conoscenza della sharia è affidata alla giurisprudenza coranica ( faqih) la cui opera è la fiqh. Prima fra le fonti del fiqh è il corano diviso in 114 capitoli o sura suddivisi in versetti . seconda fra le fonti è la sunna,ovvero gli usi,le consuetudini ispirate alla condotta del profeta a sua volta ispirata da allah trasmessa daprima verbalmente poi redatta nella hadith ; terza fonte è l’igma ovvero il consenso della comunità(umma) .quarta ed ultima fonte è qiyas paragonabile alla nostra analogia, quindi un ragionamento induttivo.. la legittimità di quest’ultima è però dubbia. Le fonti secondarie che possono incidere sulla costituzione giuridica sono:

1. L’ istihslah, che nasce dalle considerazioni di efficienza , di utilità, di bisogno pratico.la scuola malikita è la piu disponibile nei confronti di esso.

2. L’ isthisan, ed è la preoccupazione di equità. La scuola hanafita ama questo mezzo ermeneutico.

500 versetti del corano non possono bastare per risolvere tutti i casi che possono presentarsi al giudiceed è per questo che ad essi viene applicato lo sforzo interpretativo affidato al fuqyha ( esperto di giurisprudenza coranica)

3.diverse interpretazioni

A causa di diverse interpretazioni all’interno dell’islam si sono create gravi divisioni tuttora non rimarginate. Si è cosi Formato un islam sunnita che prevale in asia e in africa , un islam sciita che domina in iran in irak e ssiria e un islam minoritario chiamato kharagita.

Sezione seconda: le grandi regole della sharia

1.la comunita islamica( umma)

Nella concezione islamica , i credenti nel lotro insieme appartengono ad un'unica e grande comunità.al vertice della umma vi è l’imam, la guida dei credenti detto anche califfo cioè vicario di maometto. Secondo gli sciiti egli ha rapporti con allah e ciò lo rende infallibile, ma da tempo l’imam vive nascosto e non appare piu agli occhi degli uomini. La nomina dell imam avviene per scelta dal suo predecessore,la scelta deve ricadere su un musulmano ,libero, pubere, sano ,maschio, irreprensibile, quarascita.il califfo nomina i coadiutori e prepone i giudici. Nell’esercizio delle sue funzioni il califfo emana ordini cui il credente deve obbedienza. La religione islamica non prevede il ricorso alla violenza per convertire un infedele ma un azione armata è prevista per difendere la religione islamica: la guerra santa. Ad essa si ricorre solo se il nemico si rifuta di abbracciare spontaneamente la religione islamica e sottomettersi al potere islamico. La guerra deve edssere condotta senza crudelta inutili, risparmiando dunque donne bambini e vecchi ed il combattimento deve essere intrapreso non prima di mezzogiorno.

2. il musulmano, l’infedele , l’uomo e la donna

La dottrina delle persone è imperniata su una triplice contrapposizione:il musulmano e il non musulmano,il libero e lo schiavo, l’uomo e la donna.sanità e pubertà incidono in vario modo sulla capacità.la pienezza dei diritti politi compete solo al musulmano. Fra i non musulmani b isogna distinguere gli adoratori del vero dio (ebrei, cristiani)dagli atei. Chi adora il vero dio è amesso a garantirsi la protezione da aperte dei musulmani pagando loro una particolare imposta.poichè il matrimonio attribuisce potere sulla moglie un uomo musulmano può sposare una donna non musulmana ma non puo avvenire viceversa. I non credenti o i politeisti non hanno protezione giuridica, sono esposti alla guerra santa e destinati dunque alla morte o alla schiavitù.la contrapposizione tra libero e lo schiavo tende a perdere importanza , ciò che è centrale nella sharia è invece la contrapposizione tra uomo e donna. La donna è vista come un personaggio bisognoso di protezione . il diritto alla protezione è inscindibile dal matrimonio, per agevolare le donne alla protezione è permesso avere al musulmano fino a 4 mogli contemporaneamente. La considerazione della donna è ridotta in materia successoria ma pare anche a proposito della capacità di testimoniare.

3. la famiglia e le successioni

La famiglia islamica è fondata sull’autorità del padre e del marito.il matrimonio è un accordo tra il proponente e la controparte(l’uomo che ha il potere sulla donna). Non vi è un età minima per contrarre matrinìmonio.per llo sposo è previsto un corrispettivo mahar per prendere in sposa la donna.la sharia regola il concubinato, ilr apporto tra il padrone e la schiava rilevante solo se da questo rapporto nascono figli maschi.l’uomo puo avere fino a 4 mogli e può far cessare il matrimonio in qualsiasi momento mediante il ripudio. Il matrimonio è sciolto di diritto in caso di apostasia( ripudio della religione); i beni dei coniugi sono separati e la donna amministra liberamente i propri beni tranne in caso di donazioni ove è richiesto il consenso del marito. La filiazione è ovviamente ricollegata al matrimonio e la stuttura della famiglia condiziona le regole sulla successione per causa di morte . gli eredi sono indicati direttamente dalla sharia ;una regola cardinale impone che la figlia riceva la metà di ciò che riceva il maschio. L’eredita si acquista senza accettazione e la rinuncia non è prevista.

4. le relazioni patrimoniali

La sharia conosce e considera fondamentale il diritto di proprietà individuale.non esiste una nozione generale di obbligazione e tra le dichiarazioni di volontà spiccano i contratti.i fatti illeciti sono studiati nella loro tipiocità essi comportano un obbligo di risarcire il danno.

5. il diritto penale

La sharia conosce bene la figura dell’illecito penale distinta dall’illecito civile.la distinzione si fa in base a delitti che comportano il taglione e quelli che comportano una pena fissata dal corano e quelli che danno luogo ad una sanzione rimessa al giudice.il taglione puo èssere sostituito dalla diya,prezzo del sangue, la cui misura è stabilita sulle qualità personali e sociali della vittima e non sulla perdita patrimoniale causata.essa deve essere corrisposta dal colpevole ai parenti della vittima. Questa poena è applicabile in caso di omicidio o lesione personale.gli altri reati danno luogo alla pena giudiziale

6.il giudice

Il qadi è un magistrato musulmano di nomina politica cui viene demanata l’amministrazione della giustizia ordinaria, la fonte del suo potere è la delega del califfo e in caso di necessità anche da altre autorità. Il qadi è un giudice monocratico, il suo giudizio è inappellabile, la sua sentenza non è motivatat e nessun principio lo vincola alla decisione precedente.

I 5 pilastri dell’islam sono:

1. shahadaàprofessione di fede

2.salatàpreghiera quotidiana 5v al dì

3. saumàdigiuno durante il raamadan

4. zakatàelemosina

5. haggàpellegrinaggio alla mecca

Cap12 il diritto indiano

Sez. prima: il diritto indu

il diritto indu è legato alla religione iduista;L’ induismo è legato a 3 capi saldi che si riflettono nell’ordine giuridico e sono: l’odine cosmico, le persone e le regole di condotta.esistono tre ordini di regole e sono:il dharma , l’artha e il kama. Il dharma si indirizza a tutti ma è vicolante solo per alcune caste, esso è un insieme di precetti che sono religiosi politici e ti prevenzione. Questi precetti fissano la condotta dell’uomo ma non preordinano sanzioni. Il precetto varia secondo la condizione sociale del destinatario. Il precetto è considerato come una proiezione dell’ordine cosmico. Il dharma non è un testo giuridico esso è un testo religioso che ispira regole giuridiche . altre regole di condotta sono la consuetudine, legge e la giurisprudenza.

Cap. 13 il diritto dell’estremo oriente

Cinese

L’ordinamento cinese sì nasce come un ordinamento imperiale, un sistema a potere centralizzato. A capo di questo sistema vi era un imperatore con caratteristiche sovraumane.. il diritto a cui ricorreva l’imperatore era il fa, mentre per il resto della società era la consuetudine a regolare i rapporti. Nella società ciense il giurista era privo di qualità e prestigio.il sistema cinese è riconducibile allo schema dei sistemi imperiali preromani.

Il diritto cinese moderno

Nella prima metà del ‘900 la cina si è aperta ai modelli europei, e l’impero ha fatto posto alla repubblica;. Ciang kai scek promulgò vari codici ispirati ai modelli europei. la repubblica cinese è strutturata tuttora secondo il principio del centralismo democratico. Al vertice dello stato vi è l’assemblea nazionale popolare, dotata di poteri legislativi, chiamata a nominare i personaggi illustri dello stato e a prendere decisioni politiche.i suoi compiti vengono svolti dal comitato permanente che ha il potere di interpretare la costituzione e la legge. Il presidente della repubblica e il consiglio di stato sono al vertice del potere esecutivo. le assemblee locali del popolo e i governi locali del popolo sono organi periferici del potere amministrativo. I tribunali sono distribuiti su vari livelli,fino al tribunale supremo. I giudici sono eletti dagli organi politici elettivi e quindi responsabili di fronte a questi sebbene indipendenti.la procura tura del popolo è un organo statale di controllo disposto su vari livelli.

Giapponese

Girià è una regola di convenienza non giuridica osservata per non incorrere nel biasimo sociale, una sorta di consuetudine. è utilizzato laddove non arriva la norma autoritaria.

Il sistema giapponese si è modellato sull’ sistema occidentale dunque stiamo parlando di un diritto scritto importato.

Cap. 14 il diritto africano

L’africa è divisa in due zone; una a nord del sahara e l’altra a sud. A nord le popolazioni parlano lingue afroasiatiche mentre a sud parlano nigerkordofaniane

---definizioni varie---

Codice Civile Francese

Codice civile del 1804 è il fulcro del diritto civile francese e il modello delle codificazioni privatistiche. E’ il primo vero codice dell’età moderna. Segna il trionfo della classe borghese uscita vincente dalla rivoluzione. Si passa dal diritto alla legge: è un codice caratterizzato da unità, completezza ed esclusività. Frutto della Rivoluzione, della volontà di Napoleone e di una generale aspirazione alla codificazione e alla redazione delle consuetudini francesi; aspirazione già dimostrata con la Costume de Paris del 1510 poi aggiornata al 1580. Fra il 1789 e il 1799 si impose alla Francia un Diritto intermedio incentrato sull’individuo e sullo stato, e che scioglieva i vincoli della società feudale e parificava i diritti dei cittadini (Es. Obbligatorietà del matrimonio civile e parità fra figli legittimi e naturali). Il codice fu fortemente voluto da Napoleone che fece riunire una commissione che in 4 mesi terminò i lavori ad esso attinenti. Commissione composta da 4 membri: 2 dei paesi del Nord a prevalenza di diritto consuetudinario e 2 dei paesi del sud a prevalenza di diritto scritto. Il codice incontrò nel 1803 gli ostacoli del Tribunato ma fu poi accolto nel 1804 per entrare in vigore il 1° gennaio del 1806. L’impronta di Napoleone sul codice fu costituita dal disegno patriarcale della famiglia, dall’uso di una terminologia chiara. Vi era un potere politico deciso ad attuare la codificazione, di redarre un insieme di regole di ampia competenza a carattere non casistico e una dottrina molto competente. Il codice infatti nonostante la completezza vanta uno stile praticamente letterario. E’ un codice di 2281 articoli suddiviso in un titolo iniziale, comprendente disposizioni sulla separazione dei poteri, sull’obbligo di discostarsi dalle decisioni precedenti e sul divieto del non liquet, ma piuttosto l’utilizzo di interpretazione logica, analogica e teleologica. I tre successivi libri trattano in ordine di persone, beni e ai diversi modi di acquisto della proprietà. Il codice Civile è rimasto abbastanza integro dal 1806 ad oggi e vari sono stati i tentativi di riforma fra cui una commissione del 1945 che fallì il suo compito. Il diritto di famiglia è stato tuttavia interamente riformato per adeguarsi alle rinnovate esigenze della donna nella società. Anche la giurisprudenza ha contribuito notevolmente all’evoluzione del Codice interpretando in modo più o meno restrittivo le norme vigenti.

ALR Prussiano

Codificazione del 1794: aspira a raccogliere tutto il diritto con 17000 articoli. Prodotto dell’illuminismo perché tende a rafforzare i poteri del sovrano ma con uno scopo educativo e con spirito paternalistico. Progetto fatto partire da Federico II nel 1746 con lo scopo di fare norme chiare: codificazione naturale. Primo progetto bocciato nel 1786 e accolto nel 1787 e definitivamente pubblicato nel 1794 sotto Federico Guglielmo II. E’ la traduzione prussiana dell’assolutismo illuminato europeo. Diviso in 2 parti: sui diritti reali e sulle associazioni. Materie trattate molto vaste tanto che si vorrebbe collocarlo fra i codici del ‘700: ma i buoni collegamenti, la concisione e la chiarezza delle norme lo avvicinano ai codici moderni. Nell’introduzione vi sono evidenti riferimenti al giusnaturalismo come la prevalenza del bene comune sugli interessi individuali e che ognuno ha il diritto di perseguire il proprio bene senza ledere gli altrui interessi. Fra i suoi difetti tuttavia vi è un’acritica fede nella ragione e sfiducia nei confronti dell’autoresponsabilità dei cittani, e la presunzione di poter regolare tutti i possibili rapporti intersoggettivi, in oltre giurisprudenza e dottrina sono ridotte a sole guardiane della legge. Poche influenze all’estero.

Codice civile Austriaco ABGB

Anche in Austria dietro la codificazione vi è dietro il giusnaturalismo razionalista. Opera di codificazione iniziata sotto Maria Teresa nel 1753 che nominò una commissione che tenesse conto del diritto Romano e del diritto della ragione. Nel 1766 fu presentato un codice Theresianus, respinto per la sua pesantezza. Nel 1786 sotto Giuseppe II venne pubblicata la prima parte del codice “Giuseppino”. Dopo modifiche e rivisitazioni e implementazioni della romanizzazione, venne definitivamente pubblicato nel 1811. Mira all’unificazione di uno stato con diversi territori e tradizioni ed ha molti punti in comune con il codice Napoleonico. Connesso all’idea garantista e al principio dello statualismo. Influenza Kantiana nell’uguaglianza dei cittadini di fronte al diritto. Principio in base al quale la certezza del diritto deriva dalla conoscibilità delle norme. Per quanto riguarda le lacune legislative si ammette il ricorso all’analogia e al diritto naturale, si ricorre alla consuetudine solo nei casi in cui la legge lo prevede. Codice composto di 1502 articoli: breve ma chiaro e intelligibile. Si divide in 3 parti: sulle persone, sulle cose e disposizioni comuni. Codice illuminista ma in contrasto con la realtà di allora che prevedeva servitù della gleba ed esistono ancora i privilegi feudali. Influenza all’estero minima.

Codice civile Tedesco BGB

Germania caratterizzata da debolezza del potere imperiale mancanza di una giustizia regia forte e di un ceto di giuristi: circostanze che favorirono il diritto Romano che è in alcuni stati fonte principale e in altri fonte sussidiaria. Si diffonde la scuola storica: il vero diritto è consuetudinario e i portatori sono i giuristi: questa è la tesi di Savigny, in polemica con Thibaut che riteneva necessario codificare nello stile del Code Civil francese. Le fonti per la scuola storica sono da ricercare nelle consuetudini germaniche e soprattutto nel diritto romano. Savigny fonda la cosiddetta scuola Pandettistica che ha come scopo la rielaborazione sistematica del diritto romano e dei materiali giuridici. La scuola pandettistica opera per concettualismo: ovvero identifica il concetto e lo mette per iscritto, opera per dogmatismo: i commenti sono dogmi e non ammettono eccezioni, opera per sistematicismo: in presenza di più definizioni la definizione corretta è quella che meglio si armonizza con le altre. Il codice civile tedesco fu promulgato nel 1896 ed entrò in vigore il 1° gennaio del 1900. E’ un codice composto da 2385 articoli divisi in una parte generale con norme generali sulle persone fisiche e sulle persone giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico. Secondo libro sulle obbligazioni, il terzo sui diritti sui beni il quarto sul diritto di famiglia e il quinto libro sulle successioni. E’ un codice definitivo, completo ed elusivo. Durante il nazismo si elaborò una nuova teoria delle fonti del diritto: la fonte del diritto principale è il Furer e i giudici sono a egli sottomessi. Le giurisdizioni superiori sono rimaste più fedeli all’antico diritto ma quelle inferiori e i tribunali speciali sono state più influenzate dagli ideali nazisti. Il modello della pandettistica è circolato per tutto il mondo invece il codice civile tedesco per la sua tipicità è fondamentalmente solo tedesco anche se ha fortemente influenzato paesi come la Russia, il Brasile il Portogallo e soprattutto la Grecia.

Codice civile Svizzero ZGB

Consuetudini di origine germanica erano in uso in Svizzera ma l’idea della codificazione illuministica aveva preso decisamente piede tant’è che nei paesi meridionali si fece una codificazione sul modello del Code civil in centro il codice civile Austriaco e successivamente nel 1855 il cantone di Zurigo si dotò di un codice civile proprio. Vi era dunque l’esigenza direndere unitario il sistema giuridico, quindi dopo l’unificazione nazionale e la costituzione federale, un diritto unitario delle obbligazioni e leggi costituzionali che imponevano un diritto comune federale, Eugen Huber fece lavoro per la preparazione e la redazione di un Codice civile unificato. Il codice civile, prodotto fra la fine dell 1800 e l’inizio del 1900 entrò in vigore nel 1912. Il codice presenta una breve introduzione di 10 paragrafi e 4 libri: Diritto delle persone, famiglia, successioni, diritti reali. E’ caratterizzato da una deliberata incompletezza e da 1600 paragrafi. Ruolo centrale della giurisprudenza. Influenze all’estero grazie alle sue idee moderne: Turchia.

CIVIL LAW

Origini e centro nell’Europa continentale. Tradizione che nasce alla fine del XI secolo con la nascita delle prime Università. Prima essenzialmente consuetudini e leggi Barbariche. Il Civil Law nasce da una fisionomia disorganica e da un diritto in stato di arretratezza. Poi accentramento dalle campagne alle città con studio del Diritto Romano: studio del corpus Iuris Civilis Giustinianeo (Corpus, Digesta, Institutiones e Novellae). Diritto Romano caratterizzato da grande prestigio ed utilizzato per il superamento dei diritti locali. Ruolo centrale delle Università che furono istituzioni libere e centri di cultura autonoma. All’interno delle Università fiorirono scuole di Giuristi.

I Glossatori: che operarono per chiarificare il testo rimanendo fedeli ad esso. Atteggiamento simile a quello di teologi di fronte alle sacre scritture. Uno dei più grandi rappresentanti di questa scuola fu Irnerio. Diritto come manifestazione dell’autorità imperiale . L’opera dei glossatori ebbe il proprio culmine durante il XIII secolo, con la Magna Glossa di Accursio.

I Canonisti:

fanno valere l’importanza della Chiesa durante il Medioevo. Riorganizzazione delle fonti canoniche ad opera di Graziano da Chiusi: Concordantia Discordantium Canonum. La Chiesa grazie alla sua struttura capillare favorì lo sviluppo dello Ius commune e soprattutto alla costruzione del processo.

I Commentatori: mettono in luce il senso racchiuso nel testo e richiamano l’attenzione sulla pratica del diritto. Liberazione della soggezione alla romanità imperiale. Uno dei centri di fioritura dei commentatori è Orelans in Francia, sede fra le altre cose della filosofia scolastica. Ora al Diritto Romano viene attribuito un carattere sussidiario rispetto agli Iura propria: il Diritto Romano viene contrapposto agli Iura Propria e confrontato. Fra gli esponenti: Baldo degli Ubaldi e Bartolo di Sassoferrato (1300).

Umanisti: cercano in contrapposizione ai Commentatori di restituire il senso al diritto romano il suo senso autentico ed originale ed estrarne lo spirito e la filosofia e recuperarne anche lo stile e la lingua. E’ una scuola del 1500 che influenzò anche i giuristi tedeschi.

La lex mercatoria: nata come diritto per alcune comunità particolari, come quelle di commercianti e navigatori diviene presto il diritto commerciale comune a tutta l’Europa, penetrando fra le altre cose anche in Inghilterra. Diritto aperto alla libertà contrattuale, non rigido, agile, rapido ed affidato a tribunali speciali.

riassunto : SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

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